27-03-2014

Marché des capitaux et réglementation des valeurs mobilières

 

John Tuzyk et Jessica Hinman

La saison des assemblées annuelles bat son plein, et les sociétés ouvertes canadiennes qui ne l’ont pas déjà fait examinent si elles adopteront volontairement le vote des actionnaires sur la rémunération, soit un vote des actionnaires approuvant l’approche de la société à l’égard de la rémunération.

Au Canada, aucune exigence juridique de tenir un vote sur la rémunération n’existe, et il ne semble pas qu’une telle exigence soit pour bientôt.

Le vote des actionnaires sur les pratiques de rémunération des sociétés ouvertes a vu le jour au Canada en 2010, lorsque les principales banques canadiennes ont accordé à leurs actionnaires un vote consultatif sur la rémunération. Jusqu’à maintenant, au Canada, 127 émetteurs assujettis ont adopté le vote consultatif sur la rémunération. Ce chiffre est passé de 71 en 2011 à 99 en 2012. Parmi les sociétés de l’indice S&P/TSX 60, 80 % ont adopté le vote consultatif sur la rémunération. Cependant, seul le tiers des quelque 250 sociétés de l’indice ont offert à leurs actionnaires un vote consultatif sur la rémunération. Au total, environ 3 % des quelque 4 000 sociétés ouvertes canadiennes ont adopté cette façon de faire.

Notre bulletin de septembre 2011 intitulé Say-on-Pay – What’s Next? (en anglais) décrit quelques éléments à prendre en considération avant d’adopter le vote consultatif sur la rémunération, notamment les raisons motivant l’adoption d’un tel vote des actionnaires et certaines préoccupations s’y rattachant.


LÉGISLATION INTERNATIONALE METTANT EN ŒUVRE LE VOTE SUR LA RÉMUNÉRATION

Même si, au Canada, le vote sur la rémunération a été adopté sous forme de vote consultatif aux termes duquel les actionnaires approuvent, de façon non contraignante, l’approche relative à la rémunération des hauts dirigeants présentée dans la circulaire de sollicitation de procurations par la direction pour l’exercice précédent, le vote sur la rémunération a été mis en œuvre sous diverses formes dans différents pays.

Le 1er octobre 2013, les nouvelles règles relatives au vote sur la rémunération du Royaume-Uni sont entrées en vigueur. Conformément à ces nouvelles règles, les sociétés constituées au Royaume-Uni qui figurent sur la liste officielle de la Financial Conduct Authority du Royaume-Uni doivent fournir :

  • un rapport prospectif sur la politique en matière de rémunération qui est soumis à un vote contraignant des actionnaires tous les trois ans; et
  • un rapport rétrospectif sur la mise en œuvre de la rémunération qui est soumis chaque année à un vote consultatif des actionnaires.


Depuis le 1er juillet 2011, les sociétés australiennes doivent tenir un vote sur les rapports de rémunération. Cette exigence est appelée le « régime à deux prises » (two-strikes regime), car si un rapport de rémunération obtient un vote négatif de 25 % à deux assemblées annuelles des actionnaires successives, le conseil fera l’objet d’une « requête de divulgation » (spill motion). Si la requête de divulgation est appuyée par au moins 50 % des actionnaires de la société, une assemblée générale distincte doit alors être convoquée dans un délai 90 jours et, au cours de cette assemblée, tous les administrateurs, à l’exception des administrateurs membres de la direction, se présentent en vue de leur réélection.

En mars 2013, l’Initiative Minder, qui permet aux actionnaires d’approuver ou de rejeter toute rémunération proposée aux dirigeants d’entreprises et aux administrateurs de sociétés, a été approuvée en Suisse. Conformément à cette initiative, certaines formes de rémunération variable seront également assujetties à l’approbation des actionnaires, et certains paiements, tels que ceux versés aux hauts dirigeants qui se joignent à la société ou qui la quittent, seront interdits. Ces nouvelles dispositions, qui sont probablement les plus strictes jusqu’à présent dans le domaine du vote sur la rémunération, devraient entrer en vigueur en 2015.

Par ailleurs, à compter de 2014, un projet de loi obligera les sociétés allemandes cotées en bourse à tenir un vote contraignant des actionnaires sur les politiques de rémunération des administrateurs membres de la direction.

En France, l’Association française des entreprises privées (« AFEP ») et le Mouvement des entreprises de France (« MEDEF ») ont publié conjointement une version révisée de leur Code de gouvernement d’entreprise des sociétés cotées (le « code AFEP-MEDEF »). La version révisée du code AFEP-MEDEF comprend des dispositions recommandant que les actionnaires disposent d’un vote sur la rémunération supplémentaire relativement à la structure de la rémunération. Le gouvernement français envisage d’examiner l’impact de ce code avant de décider s’il y a lieu de légiférer.

La Commission européenne publiera des propositions à l’intention de ses États membres afin d’obtenir une communication uniforme de l’information quant aux niveaux de rémunération individuelle et aux politiques de rémunération des administrateurs, et afin d’accorder aux actionnaires un vote sur les politiques de rémunération et/ou les rapports de rémunération.


VOTE CONSULTATIF SUR LA RÉMUNÉRATION OBLIGATOIRE AUX ÉTATS-UNIS

Le 25 janvier 2011, la Securities and Exchange Commission des États-Unis a émis des règles en vertu de la loi intitulée Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (la « loi Dodd-Frank ») qui prévoient que les sociétés ouvertes doivent tenir trois différents types de votes des actionnaires :

  • un vote consultatif sur la rémunération des hauts dirigeants de la société au moins une fois tous les trois ans (l’équivalent du vote sur la rémunération);
  • un vote consultatif au moins une fois tous les six ans afin d’établir la fréquence des votes sur la rémunération : une fois tous les un, deux ou trois ans (vote sur la fréquence); et
  • un vote consultatif sur certains accords concernant les parachutes dorés (golden parachutes) lors d’assemblées où les actionnaires doivent se prononcer sur une fusion ou une opération semblable (vote sur les parachutes dorés).
L’an dernier, environ 3 100 sociétés américaines ont tenu des votes sur la rémunération, et 65 sociétés américaines ont reçu un vote négatif moyen de 60 %.

Aux États-Unis, plusieurs poursuites ont été déposées contre des sociétés ouvertes après l’introduction des votes sur la rémunération en vertu de la loi Dodd-Frank.

La première vague de poursuites relatives aux votes sur la rémunération aux États-Unis portait sur des allégations voulant que des administrateurs et des dirigeants de sociétés aient manqué à leurs obligations fiduciaires en adoptant des régimes de rémunération de la direction malgré le vote consultatif négatif des actionnaires. La plupart de ces causes ont été déboutées parce qu’une demande de ce type est jugée frivole en l’absence d’allégations de deux éléments, à savoir : 1) que les administrateurs n’étaient pas désintéressés ni indépendants; et 2) que l’opération n’était pas le fruit d’un exercice valide d’appréciation commerciale.

Les poursuites relatives aux votes sur la rémunération de deuxième vague aux États-Unis visent à contester le caractère adéquat de l’information portant sur la rémunération des hauts dirigeants communiquée dans la circulaire de sollicitation de procurations d’une société et à enjoindre à la société de tenir un vote consultatif sur la rémunération jusqu’à ce qu’elle ait fourni des renseignements supplémentaires suffisants concernant la rémunération des hauts dirigeants. Certains défendeurs ont récemment obtenu gain de cause dans ces types de dossiers, ce qui pourrait restreindre le nombre de poursuites relatives aux votes sur la rémunération portant sur la communication d’information liée à la rémunération. Par exemple, dans la récente affaire Mancuso v. The Clorox Co., un tribunal de la Californie a statué qu’il n’était pas nécessaire de fournir des renseignements supplémentaires, car il était « peu probable que l’investisseur raisonnable aurait considéré que l’absence de l’information omise modifiait considérablement l’information communiquée dans son ensemble » [traduction]. Cette norme et le raisonnement de la Cour servent de guide utile pour les sociétés qui pourraient devoir améliorer la communication de renseignements sur leurs pratiques de rémunération.

 
PAYSAGE ACTUEL DU VOTE SUR LA RÉMUNÉRATION AU CANADA

Tel qu’il est mentionné ci-dessus, en vertu de la législation canadienne ou des règles des bourses, le vote sur la rémunération n’est pas obligatoire à l’heure actuelle au Canada. Cependant, certaines grandes sociétés canadiennes ont adopté le vote consultatif sur la rémunération, soit volontairement ou en réponse à des votes non contraignants sur des propositions d’actionnaires.
Comme il est indiqué ci-dessus, le nombre d’émetteurs assujettis ayant adopté le vote consultatif non contraignant sur la rémunération au Canada a augmenté et est passé de 71 en 2011 à 99 en 2012, et se situe actuellement à 127.
 
Actionnaires institutionnels et pratiques du marché

La Coalition canadienne pour une saine gestion des entreprises (« CCGG »), un groupe représentant des investisseurs institutionnels et des gestionnaires d’actifs, recommande dans ses principes intitulés Executive Compensation Principles que les sociétés tiennent chaque année un vote consultatif sur la rémunération et que le conseil prenne en considération les résultats du vote lorsqu’il examine ses politiques, procédures et décisions en matière de rémunération. Selon la CCGG, les résultats d’un vote peuvent également servir à déterminer si le niveau d’engagement des actionnaires est suffisant. Par ailleurs, elle estime qu’il est préférable de tenir un vote chaque année étant donné que la rémunération est habituellement versée annuellement et que, dans le cadre du processus de vote par procuration annuel, les investisseurs accordent une grande importance aux programmes de rémunération des hauts dirigeants. Enfin, la CCGG est d’avis que le conseil d’administration devrait divulguer les résultats du vote consultatif sur la rémunération.
 
Lorsqu’un nombre considérable d’actionnaires s’opposent à la résolution relative au vote sur la rémunération, la CCGG recommande aux conseils d’administration de consulter ces actionnaires afin de comprendre leurs préoccupations et d’examiner l’approche de la société à l’égard de la rémunération en tenant compte de ces préoccupations. Selon la CCGG, les conseils devraient également porter à l’attention des actionnaires toute diminution substantielle de la rémunération par rapport à l’année précédente afin d’appuyer la résolution relative au vote sur la rémunération. En outre, elle recommande aux actionnaires qui ont l’intention de voter contre une résolution relative au vote sur la rémunération de communiquer avec le conseil pour discuter de leurs préoccupations.
 
L’Institutional Shareholder Services Inc. (« ISS »), un cabinet consultatif spécialisé en sollicitation de procurations, a mis à jour sa politique en matière de gouvernance en 2014 afin de préciser que tout vote positif en deçà de 70 % indique que les actionnaires sont profondément mécontents de la structure, des pratiques et de la communication de l’information en matière de rémunération des hauts dirigeants, et que le conseil doit intervenir.
 
Avis 54-701 du personnel de la CVMO sur les droits des actionnaires

Dans son Avis 54-701 du personnel relatif à l’évolution de la réglementation concernant les questions relatives aux droits des actionnaires (« Avis 54-701 »), publié en janvier 2011, la Commission des valeurs mobilières de l’Ontario (« CVMO ») a identifié le vote consultatif sur la rémunération comme l’une des questions de « droits des actionnaires » qui nécessitent une étude approfondie et, éventuellement, l’élaboration de projets de règlement. En outre, elle a sollicité des commentaires quant à la pertinence pour son personnel de proposer une réglementation sur ce plan.

La CVMO a reçu plus de 60 mémoires en réponse à cet avis. Force était de constater que l’adoption du vote sur la rémunération était loin de faire l’unanimité auprès des sociétés ouvertes.
 
Comme il y avait lieu de s’y attendre, la plupart des actionnaires institutionnels, de même que leur organisation, se sont exprimés en faveur d’un vote consultatif sur la rémunération annuel obligatoire. Par exemple, la CCGG a exhorté la CVMO à rendre obligatoire le vote consultatif sur la rémunération pour l’ensemble des émetteurs canadiens. Quant à elle, l’ISS a indiqué que le vote consultatif sur la rémunération des hauts dirigeants améliore la communication de l’information et la gouvernance, et favorise une « responsabilité accrue de l’investisseur ».
 
En revanche, l’Institut des administrateurs de sociétés (« IAS »), à l’instar de la majorité des émetteurs qui ont répondu à l’appel de commentaires, a témoigné son opposition à un vote sur la rémunération obligatoire, même si les résultats devaient uniquement conserver un caractère consultatif. L’IAS a fait savoir qu’elle ne croyait pas en une approche unique et a incité les gens à faire preuve de prudence avant de promouvoir des normes universelles ou des règles normatives. L’IAS a déclaré qu’elle « n’appuie pas des pratiques qui, dans les faits, minent ou réduisent les responsabilités du conseil d’administration en matière de rémunération ».
 
L’un des actionnaires institutionnels qui n’appuient pas les propositions des actionnaires à l’égard du vote sur la rémunération est le Régime de retraite des enseignantes et des enseignants de l’Ontario (« RREO »), selon qui il ne relève pas de la responsabilité des actionnaires de guider le conseil lorsque celui-ci prend des décisions se rapportant à la rémunération. Le RREO croit que les questions de rémunération sont mieux traitées lorsque les actionnaires peuvent, en utilisant leur droit de vote d’actionnaire, destituer les administrateurs dont le rendement est faible.
 
Depuis la publication de l’Avis 54-701 il y a trois ans, aucun projet de règlement n’a été présenté à cet égard, tout comme aucune nouvelle information n’a été transmise sur l’évolution de la réflexion entourant l’élaboration d’un règlement régissant le vote sur la rémunération. En juin 2013, la CVMO a diffusé l’Avis 11-768 du personnel de la CVMO, Notice of Statement of Priorities for Financial Year to End March 31, 2014 (« Avis 11-768 »). Bien qu’il ait énoncé que les droits des actionnaires revêtaient une priorité pour la CVMO, l’Avis 11-768 n’a pas traité le vote sur la rémunération comme une priorité. De surcroît, la question ne faisait pas partie des sujets visés par la demande de commentaires. Il n’en demeure pas moins qu’un grand nombre de parties intéressées ont encouragé la CVMO à poursuivre l’examen des questions liées aux droits des actionnaires mises en évidence dans l’Avis 54-701 ainsi que l’élaboration d’une réglementation pertinente.
 
Imposer des règles d’envergure en matière de gouvernance dépasse le rôle historique habituel des commissions des valeurs mobilières, qui consiste à prescrire la communication de l’information et les obligations connexes pour les émetteurs.
 
Consultation sur la LCSA
 
Industrie Canada a récemment publié un document de consultation dans lequel elle sollicite des commentaires sur un certain nombre de changements possibles à la Loi canadienne sur les sociétés par actions (« LCSA »). Le document couvre des thèmes ayant fait l’objet d’une recommandation de consultation par un comité de la Chambre des communes chargé d’étudier la LCSA en 2009-2010. Si Industrie Canada n’a pas soumis de proposition pour remplacer les dispositions existantes, en revanche, elle a sollicité des commentaires et des suggestions par la voie de consultation publique. Le document vise plusieurs sujets liés à la gouvernance, notamment le vote sur la rémunération. Pour en savoir plus à cet égard, nous vous invitons à consulter notre bulletin de décembre 2013 :
 
 
Résultats et répercussions du vote
 
L’appui des actionnaires au vote sur la rémunération s’effrite. Selon les dernières données, 80 % des sociétés canadiennes où le vote consultatif sur la rémunération a cours ont reçu un appui des actionnaires d’au moins 80 %, et 12 % des sociétés canadiennes où ce vote a cours ont reçu un appui variant entre 50 % et 79 %. De ces dernières, 20 % ont enregistré un appui allant de 50 % à 60 %.
 
Trois sociétés n’ont pas recueilli un appui majoritaire : Société aurifère Barrick (« Barrick »), Equal énergie Ltd. et Golden Star Resources Ltd. Dans le cas de Barrick, les administrateurs siégeant au Comité de la rémunération ont reçu un nombre substantiel de votes faisant l’objet d’une « abstention », bien qu’ils aient tous obtenu un appui d’au moins 50 %, à défaut de quoi les obligations de la politique relative à l’élection à la majorité auraient contraint ces administrateurs à remettre leur démission selon les conditions de la politique.
 
L’une des tendances qui se dégagent de ces votes est que les actionnaires semblent voter contre les pratiques en matière de rémunération des hauts dirigeants lorsque le prix des actions de la société est en déclin. De manière similaire, on remarque que les actionnaires ont tendance à s’opposer aux résolutions sur la rémunération en présence d’un déséquilibre perçu entre la rémunération du chef de la direction et un rendement décroissant. En d’autres mots, il y a lieu de penser que les actionnaires utilisent leur vote sur la rémunération pour manifester leur mécontentement quant à la régression des résultats de la société au lieu de s’exprimer sur des questions particulières relatives à la rémunération. L’inverse serait également vrai : les sociétés qui affichent la meilleure amélioration sur le plan du vote sur la rémunération présentent aussi de meilleurs résultats financiers.
 
Selon ce qu’on observe chez les sociétés canadiennes jusqu’à maintenant, il paraît improbable que les administrateurs soient soumis à une responsabilité juridique par suite d’un vote négatif sur la rémunération, pourvu que les décisions en matière de rémunération des hauts dirigeants aient été prises avec tout le soin requis et que l’information à cet égard ait été communiquée de manière exacte et en conformité avec les exigences applicables.
 
La véritable « pénalité » découlant d’un vote sur la rémunération négatif pourrait bien être qu’il sera associé à un pourcentage substantiel de votes faisant l’objet d’une « abstention » à l’égard des administrateurs, spécialement pour ceux siégeant au Comité de la rémunération. Aux termes des politiques relatives à l’élection à la majorité devenues obligatoires pour les sociétés inscrites à la cote de la TSX, les administrateurs seront tenus, à compter de juillet 2014, de remettre leur démission s’ils ne recueillent pas un appui majoritaire. Veuillez vous référer à notre Bulletin Blakes : La TSX exige l’élection à la majorité pour l’élection des administrateurs, paru en février 2014, pour obtenir de plus amples renseignements sur le sujet.
Par conséquent, les sociétés qui intègrent le vote sur la rémunération à leurs pratiques et qui disposent d’une politique relative à l’élection à la majorité voudront s’assurer que leur processus décisionnel en matière de rémunération est efficace et que les renseignements liés à la rémunération des hauts dirigeants sont communiqués de manière appropriée. En fait, la plupart des sociétés qui ont adopté le vote sur la rémunération font preuve d’une communication volontaire accrue de cette information.
 
 
CONCLUSION
 
L’imposition du vote sur la rémunération, consultatif ou contraignant, paraît peu probable prochainement au Canada. Bien qu’un nombre croissant d’émetteurs assujettis canadiens aient instauré cette mesure de leur propre chef, le mouvement semble ralentir. En outre, étant donné que bon nombre des grands émetteurs non contrôlés ont adopté le vote sur la rémunération, il y a lieu de penser que la progression continuera de décélérer. Les sociétés qui se sont dotées du vote sur la rémunération, quoiqu’elles forment une part significative de l’indice S&P/TSX 60, ne représentent pas moins un faible pourcentage au regard des quelque 250 sociétés qu’englobe l’indice composé S&P/TSX, et une très mince proportion par rapport à l’ensemble des émetteurs canadiens.
 
Les administrateurs de sociétés qui optent pour le vote sur la rémunération doivent garder à l’esprit que si les chances de succès d’une poursuite juridique ou réglementaire engagée contre eux au Canada par suite d’un vote négatif semblent relativement faibles, un vote négatif peut vouloir dire un vote faisant l’objet d’une forte « abstention » à l’endroit des administrateurs, particulièrement de ceux siégeant au Comité de la rémunération, ce qui, en retour, pourrait forcer les administrateurs visés à démissionner (dans le cas des émetteurs dotés d’une politique sur l’élection à la majorité) soit volontairement, soit en raison des nouvelles règles de la Bourse de Toronto.
 
Conséquemment, les émetteurs qui choisissent d’adopter le vote sur la rémunération auront tout intérêt à améliorer leur processus décisionnel en matière de rémunération de même que leur communication d’information sur la rémunération des hauts dirigeants.
 
Pour en savoir plus, veuillez communiquer avec :

Howard Levine  514-982-4005
John Tuzyk       416-863-2918
Jessica Hinman 416-863-5260
 
Publié par :
Domaines : Marché des capitaux


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