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Changements récents importants dans le secteur du droit de la concurrence au Canada

15 octobre 2018

Au cours des dernières semaines, le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau ») a annoncé plusieurs initiatives qui touchent les sociétés faisant affaire au Canada.

Plus particulièrement, le Bureau a récemment publié un bulletin d'information qui clarifie son initiative visant la réalisation et la publication d’études de marché portant sur un secteur dans son ensemble.

Le Bureau a également mis à jour ses programmes d'immunité et de clémence, qui présentent l’approche du Bureau à l’égard de l’immunité contre les poursuites et de la clémence dans la détermination de la peine accordées aux parties qui coopèrent avec le Bureau dans le cadre d’instances pénales. Les programmes mis à jour font suite à la version préliminaire des programmes publiée précédemment aux fins de consultation, qui a été décrite dans nos Bulletins Blakes de novembre 2017 et de mai 2018 intitulés Le Bureau de la concurrence annonce des modifications proposées à son Programme d’immunité et Le Bureau de la concurrence du Canada publie une nouvelle version préliminaire des programmes d’immunité et de clémence.

Enfin, dans deux discours récents, le commissaire de la concurrence par intérim a abordé les efforts du Bureau afin d’accroître la transparence et l’efficacité dans son processus d’examens de fusions, notamment en créant une nouvelle unité de mesures correctives pour les fusions. Il a également confirmé que l’innovation et l’économie numérique feraient partie des principales priorités du Bureau en matière de promotion de la concurrence et d’application de la loi cette année.

CE QUE LES ENTREPRISES DOIVENT SAVOIR

  • Études de marché. Malgré son projet d’effectuer davantage d’études de marché, le Bureau dépend de la participation volontaire des entreprises. Il ne peut forcer les entreprises à lui fournir des renseignements et, en fait, il se peut qu’il n’ait même pas le pouvoir de mener des études de marché en vertu de la loi. D’après notre expérience, il est crucial que les intervenants clés participent activement aux travaux du Bureau de façon à ce que les publications du Bureau ou les politiques qu’il recommande s’appuient correctement sur l’ensemble des faits pertinents, et les reflètent réellement. Les renseignements fournis volontairement au Bureau sont protégés par les dispositions en matière de confidentialité de la Loi sur la concurrence.
  • Programmes d’immunité et de clémence. Les programmes d’immunité et de clémence mis à jour soulignent l’importance d’avoir un programme de conformité en matière de concurrence solide ainsi que des politiques appropriées afin de prévenir et de déceler tout comportement qui pourrait donner lieu à un examen dans le cadre des programmes du Bureau. Afin d’encourager davantage la participation, chaque demandeur de clémence sera désormais admissible à recevoir une amende réduite pouvant correspondre au maximum à 50 %.
  • Mise à jour sur les examens de fusions. Le Bureau crée une unité officielle de mesures correctives pour les fusions afin de superviser l’élaboration, la négociation et la mise en œuvre des mesures correctives. Il travaille aussi étroitement avec l’Association du Barreau canadien et le Tribunal de la concurrence pour trouver des moyens d’accélérer le processus du Tribunal.  
  • L’économie numérique. Les principaux efforts du Bureau en matière d’application de la loi et de promotion de la concurrence seront axés sur l’innovation et l’économie numérique en 2019. Plus particulièrement, le commissaire par intérim a fait savoir que les efforts du Bureau seront probablement axés sur la publicité trompeuse sur Internet, notamment l’affichage de prix partiels et le marketing d’influence. Le Bureau a également publié la version définitive de son rapport d'étude de marché sur les technologies financières à la fin de 2017 et a fait savoir qu’il examinera de près les fusions de sociétés technologiques dans le cadre de son initiative relative à l’économie numérique. Les entreprises qui exercent des activités au moyen de plateformes technologiques et sur Internet, dont le nombre augmente sans cesse, devraient garder à l’esprit que le Bureau nommera un nouvel agent en chef responsable des lois relatives à l’économie numérique qui sera chargé de superviser les activités du Bureau dans ce domaine.

BULLETIN D'INFORMATION SUR LES ÉTUDES DE MARCHÉ

Repérage des secteurs

Dans le cadre de ses études de marché, le Bureau accorde la priorité aux secteurs pour lesquels le public a manifesté un intérêt marqué. Les plaintes reçues du public, l’expérience passée du Bureau et les reportages des médias serviront vraisemblablement à trouver les secteurs qui feront éventuellement l’objet d’études de marché. Dans le passé, le Bureau a effectué ou annoncé des études de marché portant sur divers secteurs, dont ceux des produits pharmaceutiques, de la bière et des télécommunications.

Processus

Pour ce qui est de son processus, le Bureau publie généralement un avis et un communiqué de presse au début de chaque étude de marché. Comme le Bureau n’a pas le pouvoir en vertu de la loi d’exiger que les entreprises lui communiquent des renseignements aux fins d’une étude de marché, il recueillera des renseignements auprès de sources publiques en plus de solliciter des communications volontaires de la part des intervenants. Il pourrait également organiser des tables rondes et des ateliers auxquels participeront des intervenants, des experts et d’autres parties intéressées. Le Bureau peut effectuer des recommandations de politiques aux organismes de réglementation fédéraux ou provinciaux à l’égard de l’imposition de nouvelles restrictions réglementaires ou de restrictions réglementaires supplémentaires aux entreprises. Par conséquent, les intervenants concernés auraient avantage à collaborer activement avec le Bureau tout au long d’une étude de marché de façon à ce que le Bureau dispose de renseignements exacts et complets, car il existe un risque important que les recommandations de politiques ou les publications du Bureau reflètent uniquement les intérêts de certaines parties au processus plutôt que l’ensemble des faits pertinents. Si votre entreprise décide de participer, les renseignements qu’elle fournira seront protégés par les dispositions en matière de confidentialité de la Loi sur la concurrence, comme il est indiqué ci-dessus. Le Bureau publie habituellement un rapport définitif sur l’étude de marché dans les 12 à 18 mois suivant la publication de l’avis et du communiqué de presse.

Suivi et évaluation

Après la publication d’un rapport sur une étude de marché, il se peut que le Bureau surveille les mesures prises par les organismes de réglementation, les décideurs et les autres intervenants dans le secteur visé. Dans certains cas, le Bureau peut publier une évaluation de suivi pour cerner les points qui semblent encore présenter des problèmes du point de vue de la concurrence.

PROGRAMMES D'IMMUNITÉ ET DE CLÉMENCE MIS À JOUR

Programme d’immunité

Le programme d’immunité accorde l’immunité contre les poursuites ou les amendes pénales à la première partie qui se présente et coopère avec le Bureau dans le cadre d’instances pénales. En vertu du programme d’immunité mis à jour, les demandeurs recevront une immunité provisoire contre les poursuites, et une immunité complète leur sera accordée plus tard lorsque le Bureau estimera qu’ils auront rempli leurs obligations en matière de coopération. Le programme d’immunité précédent ne contenait pas d’étape provisoire; ce changement viserait à faire en sorte que le Bureau et la poursuite reçoivent une coopération suffisante.

En outre, en vertu du programme d’immunité mis à jour, l’immunité n’est plus accordée automatiquement à tous les administrateurs, dirigeants et employés d’une société. Toutes ces personnes devront prouver leur connaissance du comportement en question et collaborer, à l’avenir, à l’enquête du Bureau pour obtenir une protection.

Programme de clémence

Le programme de clémence s’applique aux sociétés qui ne sont pas admissibles à l’immunité parce qu’elles n’ont pas été les premières à coopérer. Les demandeurs de clémence doivent plaider coupable à une infraction criminelle, mais peuvent tout de même bénéficier d’autres avantages (y compris des amendes réduites et une immunité contre les poursuites visant les membres du personnel) en échange de leur coopération.

En vertu du programme de clémence mis à jour, chaque demandeur de clémence sera désormais admissible à recevoir une amende réduite correspondant à un maximum de 50 %. Le montant de la réduction dépendra du degré de coopération du demandeur à l’enquête du Bureau, notamment la mesure dans laquelle cette coopération a permis au Bureau de faire progresser son enquête et de poursuivre d'autres parties coupables. Ainsi, alors que les sociétés qui ne sont pas les premières ou même les deuxièmes à demander la clémence dans le cadre d’une enquête sur un cartel pourraient désormais être davantage incitées à demander cette clémence, la façon dont le Bureau évaluera le « degré de coopération » d’un demandeur, facteur à prendre en compte, demeure incertaine.

Si une société a un programme de conformité d'entreprise crédible et efficace, le Bureau traitera également ce programme comme une circonstance atténuante lorsqu'il fera sa recommandation de clémence au Service des poursuites pénales du Canada.  

Comme pour le programme d’immunité mis à jour, une protection ne sera plus accordée automatiquement à tous les administrateurs, dirigeants et employés d’un premier demandeur de clémence. Toute personne à l’égard de laquelle le Bureau recommande la clémence devra avoir fourni des renseignements concernant le comportement pertinent et avoir été identifiée personnellement dans la transaction pénale.

MISE À JOUR SUR LES EXAMENS DE FUSIONS

Transparence et efficacité

Le commissaire par intérim Matthew Boswell a confirmé que le Bureau travaillait actuellement avec divers intervenants, dont l’Association du Barreau canadien et le Tribunal de la concurrence, afin d’accroître la transparence et l’efficacité des examens de fusions. Les fusions entre concurrents peuvent entraîner des gains en efficience importants en permettant aux sociétés de réaliser des synergies de coûts, d’exercer leurs activités à l’échelle appropriée, d’offrir de nouveaux produits et d’investir les profits dans le développement d'innovations de produits ou de nouvelles technologies. Toutefois, ces fusions complexes représentent un lourd fardeau pour les sociétés en termes de délais et de coûts. Une modification des politiques qui réduirait au minimum les délais et les coûts nécessaires à l’examen des fusions complexes augmenterait la prévisibilité et la certitude dans le cadre du processus d’examen de fusions.

Les efforts du Bureau concordent avec les changements récents effectués aux États-Unis. Dans un discours prononcé lors du symposium mondial sur l’application des mesures antitrust de la faculté de droit de Georgetown en 2018, le procureur général adjoint Makan Delrahim a annoncé que le département de la Justice entendait rationaliser le processus de réponse à une « deuxième demande » dans son processus d’examen de fusions. Plus particulièrement, le département de la Justice tentera de clore la plupart des enquêtes sur les fusions dans un délai de six mois. De plus, en règle générale, le département de la Justice présumera qu’un nombre de 20 personnes visées par partie est suffisant, contrairement à la norme précédente qui en exigeait 30.

Unité officielle de mesures correctives pour les fusions

Le commissaire par intérim Boswell a également confirmé que le Bureau créait une unité officielle de mesures correctives pour les fusions chargée de superviser l’élaboration, la négociation et la mise en œuvre des mesures correctives dans le cadre des fusions. Le Bureau entrevoit l’unité officielle de mesures correctives pour les fusions comme une « unité d’élite » axée sur les opérations de fusion dans le cadre desquelles le Bureau négocie des mesures correctives avec les parties touchées afin de répondre à ses préoccupations par voie de consentement.

L'ÉCONOMIE NUMÉRIQUE

Enquêtes

Le commissaire par intérim Boswell a confirmé que les enquêtes sur le secteur de l’économie numérique figureraient parmi ses principales activités d’application de la loi au cours de l’année à venir. Il a laissé entendre que ces enquêtes pourraient cibler tout particulièrement la publicité trompeuse sur Internet en mentionnant l’enquête du Bureau sur la Compagnie de la Baie d'Hudson concernant ses indications sur le prix de vente habituel de matelas, et celui de l’enquête sur Ticketmaster pour affichage de prix partiels.

De plus, le Bureau examinera de près les fusions de sociétés technologiques dans le cadre de son initiative relative à l’économie numérique. Le Bureau a publié son étude de marché sur les technologies financières à la fin de 2017, où il recommandait que la réglementation soit neutre sur le plan de la technologie et trouve un équilibre entre la protection des consommateurs et la promotion de l’innovation. Par ailleurs, le Bureau publiera des mises à jour de la version actuelle des Lignes directrices sur la propriété intellectuelle sous peu pour consultation publique.

Le Bureau mène actuellement plus de 41 enquêtes sur le secteur de l’économie numérique et son Plan annuel fait état d’un objectif d’entreprendre 10 enquêtes supplémentaires dans ce secteur. Il est donc important pour les sociétés qui exercent des activités au moyen de plateformes technologiques et sur Internet d’examiner leurs pratiques de tarification numérique, plus particulièrement si elles imposent des frais supplémentaires obligatoires en sus de ceux qui étaient annoncés au départ.

Agent en chef responsable des lois relatives à l’économie numérique

Le commissaire par intérim Boswell a confirmé que le Bureau créait un nouveau poste, soit celui d’agent en chef responsable des lois relatives à l’économie numérique, afin d’aider le Bureau à renforcer ses connaissances et ses capacités dans le domaine de l’économie numérique, notamment en procédant à des collectes de renseignements, à une détection et à des enquêtes dans l’espace numérique relativement aux technologies et aux menaces émergentes. L’agent en chef responsable des lois relatives à l’économie numérique devrait également exercer un rôle d’« ambassadeur » du Bureau au sein de la communauté d’application de la loi dans l’espace numérique. La création d’un poste consacré à la technologie rappelle les initiatives lancées par les autorités antitrust dans d’autres territoires de common law, y compris la nomination par la Commission européenne d’un comité consultatif sur les marchés numériques.

Conformité

Le commissaire par intérim Boswell a souligné la publication du quatrième volume du Recueil des pratiques commerciales trompeuses, qui se penche sur le recours aux influenceurs en ligne aux fins de marketing et de publicité. Cette publication du Bureau vise à inciter les professionnels en marketing à accroître leur conformité. Par conséquent, les influenceurs en ligne et les sociétés qui utilisent le marketing d'influence devraient s’assurer de faire les divulgations appropriées.

Parmi les autres initiatives du Bureau visant à sensibiliser les sociétés à la publicité trompeuse sur Internet et à accroître leur conformité dans ce domaine figurent un partenariat avec le Réseau international de contrôle et de protection des consommateurs ainsi qu’une étude de marché sur les services à large bande. Le Bureau invitera directement les Canadiens à participer à son étude de marché sur les services à large bande et publiera une mise à jour au sujet de cette étude au cours des prochaines semaines. Comme il est indiqué ci-dessus, les intervenants concernés auraient avantage à collaborer activement avec le Bureau tout au long de ses études de marché afin de s’assurer que celui-ci obtienne des renseignements exacts et complets.

Pour toute question à ce sujet, n’hésitez pas à vous adresser à l’avocat de Blakes avec lequel vous communiquez habituellement ou à un membre du groupe Concurrence et antitrust du cabinet.