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Les organismes de réglementation canadiens publient un projet modifié de Règlement sur la conduite commerciale des courtiers et conseillers en dérivés

10 juillet 2018

Les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») ont récemment publié pour consultation une version modifiée du projet de Règlement 93-101 sur la conduite commerciale en dérivés (le « Règlement sur la conduite commerciale »). Le Règlement sur la conduite commerciale prévoit un éventail d’exigences applicables aux Canadiens et aux étrangers qui effectuent des opérations sur dérivés de gré à gré (les « dérivés ») (les « courtiers en dérivés ») ou qui fournissent des conseils dans le cadre d’opérations sur dérivés (les « conseillers en dérivés ») dans une province ou un territoire du Canada (les « territoires »). La nouvelle version du Règlement sur la conduite commerciale s’éloigne peu de la version initiale publiée pour consultation en avril 2017, bien que certaines modifications notables y aient été apportées, comme il est expliqué ci‑après.

Les obligations en vertu du Règlement sur la conduite commerciale s’appliqueront à tous les courtiers en dérivés et conseillers en dérivés (les « sociétés de dérivés ») qui exercent des activités de négociation ou de conseils en dérivés dans un territoire, et ce, même si les sociétés de dérivés bénéficient d’une dispense d’inscription à titre de courtier ou de conseiller en dérivés dans le territoire en question. Cette approche vise à assujettir toutes les sociétés de dérivés à certaines normes de conduite commerciale de base afin de protéger les investisseurs et les contreparties aux dérivés, de réduire les risques, d’accroître la transparence et la responsabilisation, ainsi que de promouvoir une conduite commerciale responsable sur les marchés des dérivés. Il est proposé d’inclure des dispenses de conformité de substitution à l’égard de certaines exigences de conduite commerciale dans la version définitive du règlement pour les banques canadiennes et d’autres institutions financières et courtiers canadiens et étrangers réglementés.

Le Règlement sur la conduite commerciale sera appliqué parallèlement à un régime d’inscription proposé pour les sociétés de dérivés, soit le projet de Règlement 93-102 sur l’inscription en dérivés (le « Règlement sur l’inscription »), qui a été publié pour consultation en avril 2018. Pour en savoir davantage, consultez notre Bulletin Blakes de mai 2018 intitulé Dérivés canadiens : le régime d’inscription pour les courtiers et les conseillers poursuit son chemin. Les obligations d’inscription comprennent des obligations d’inscription officielle, y compris pour certains dirigeants de la société de dérivés, des frais annuels, des obligations de compétence pour les représentants individuels inscrits, des obligations en matière de fonds propres et des obligations d’information réglementaire continues.

Les périodes de consultation pour le Règlement sur la conduite commerciale et le Règlement sur l’inscription prennent fin toutes deux le 17 septembre 2018.

QUI EST ASSUJETTI AU RÈGLEMENT SUR LA CONDUITE COMMERCIALE?

Les obligations découlant du Règlement sur la conduite commerciale ne s’appliquent qu’à un participant au marché dont le rôle consiste à « effectuer des opérations sur dérivés comme contrepartiste ou mandataire » ou à « conseiller autrui en matière de transactions sur dérivés » dans un territoire donné. Ce « critère d’exercice de l’activité » sert également à établir si les exigences d’inscription s’appliquent en vertu du Règlement sur l’inscription.

L’instruction générale relative au Règlement sur la conduite commerciale contient une liste non exhaustive de facteurs à considérer quant au critère d’exercice de l’activité, notamment si une entité :   

  • agit à titre de teneur de marché en fournissant régulièrement les prix des dérivés;
  • se livre régulièrement à des activités de courtage ou de conseil de façon à générer des bénéfices;
  • offre des services visant à faciliter ou à intermédier des transactions entre des tiers;
  • effectue des opérations sur dérivés dans l’intention d’être rémunérée;
  • effectue directement ou indirectement du démarchage relativement à des transactions sur dérivés;
  • exerce des activités analogues à celles d’un conseiller ou d’un courtier en dérivés;
  • fournit des services de compensation de dérivés.

Le critère s’applique différemment d’un territoire à l’autre à toutes les activités en dérivés exercées dans le territoire concerné. Une société qui exerce des activités de courtier ou de conseiller à titre d’entreprise avec des contreparties ou des clients (les « parties à un dérivé ») situés dans un territoire sera assujettie au Règlement sur la conduite commerciale, même si cette société n’a aucun établissement commercial, aucun employé ni aucune présence au Canada ou dans le territoire en question.

Quelle est la portée des exigences en matière de conduite commerciale?

La portée des exigences en matière de conduite commerciale applicables aux opérations d’une société de dérivés avec une partie à un dérivé donnée dépendra selon que cette dernière est ou non une « partie admissible à un dérivé » (une « PAD »). Sous réserve des dispenses applicables, un ensemble d’exigences de base s’appliquera aux sociétés de dérivés dans le cadre des opérations avec une partie à un dérivé, ou relativement aux conseils fournis à une partie à un dérivé, et un ensemble d’exigences supplémentaires s’appliquera aux sociétés de dérivés dans le cadre des négociations avec les parties à un dérivé qui ne sont pas admissibles à titre de PAD (les « personnes autres que des PAD »).

Les catégories proposées de PAD sont identiques à celles qui figurent dans le projet de Règlement sur l’inscription, sauf une distinction mineure qui pourrait être éliminée dans les versions définitives de ces règlements. Les PAD comprennent :

  • les institutions financières canadiennes, les courtiers et conseillers en dérivés inscrits dans un territoire canadien, les courtiers et conseillers en placement de valeurs mobilières inscrits dans un territoire canadien, les entités étrangères analogues aux types d’entités susmentionnés et les caisses de retraite réglementées;
  • les sociétés (i) dont l’actif net est d’au moins 25 M$ CA ou (ii) dont l’actif net est d’au moins 10 M$ CA s’il s’agit d’« opérateurs en couverture commerciaux » (c’est-à-dire qu’elles concluent des dérivés afin de couvrir des risques liés à des activités) (les « opérateurs en couverture commerciaux visés ») et qui ont donné, dans chaque cas, des garanties précises quant à leurs connaissances et à leur expérience dans l’évaluation de certains renseignements sur dérivés;
  • les personnes physiques qui possèdent des actifs financiers dont la valeur de réalisation nette est d’au moins 5 M$ CA et qui ont donné les garanties précises susmentionnées concernant leurs connaissances et leur expérience;
  • les entités (à l’exclusion des personnes physiques) si leurs opérations sur dérivés sont garanties par une PAD qui n’est ni une personne physique ni un opérateur en couverture commercial visé.

Le Règlement sur la conduite commerciale prévoit également qu’un opérateur en couverture commercial ne répondant pas au critère d’actif net de 10 M$ CA (un « petit opérateur en couverture commercial ») sera une PAD si ses opérations sur dérivés sont garanties par une PAD qui est un opérateur en couverture commercial visé. Il pourrait s’agir d’un changement de cap par rapport au Règlement sur l’inscription, qui prévoyait plutôt qu’un petit opérateur en couverture commercial constituerait une PAD si ses opérations sur dérivés étaient garanties par une PAD qui était une personne physique.

Également à noter, la nouvelle version du Règlement sur la conduite commerciale a retiré la proposition initiale de 2017 voulant que les comptes gérés ne puissent pas être traités comme des PAD par un conseiller en dérivés. En vertu du nouveau projet, toutes les sociétés de dérivés peuvent traiter le compte géré d’une PAD à titre de PAD.

Quelles sont les exigences en matière de conduite commerciale qui s’appliquent aux opérations avec les parties à un dérivé?

Sous réserve des dispenses applicables décrites ci‑après, les exigences de base qui suivent devraient s’appliquer aux opérations avec une partie à un dérivé, ou relativement aux conseils fournis à une partie à un dérivé (y compris dans le cadre de négociations avec des PAD) :

  • l’obligation de traitement équitable;
  • les exigences générales sur la connaissance du client;
  • l’obligation de remise des confirmations écrites à l’égard des opérations;
  • l’obligation de séparation de la sûreté et des autres actifs reçus des parties à un dérivé;
  • le maintien de politiques, de contrôles et d’une supervision en ce qui a trait au respect des lois sur les dérivés et des exigences en matière de gestion du risque, de compétence individuelle et d’intégrité;
  • l’obligation de supervision et l’obligation de présentation de rapports sur la conformité du dirigeant responsable des dérivés;
  • l’obligation d’autodéclaration aux organismes de réglementation les cas de non‑conformité importante au Règlement sur la conduite commerciale ou aux lois relatives aux opérations et aux conseils sur dérivés qui risquent de causer un préjudice important à une partie à un dérivé canadienne ou aux marchés des capitaux, ou s’il s’agit d’un manquement récurrent;
  • la gestion des conflits d’intérêts et les obligations d’information;
  • les exigences relatives aux documents et à la tenue de dossiers.

Y a‑t‑il des exigences supplémentaires dans le cadre de négociations avec des personnes autres que des PAD?

Sous réserve des dispenses applicables décrites ci‑après, des exigences en matière de conduite commerciale supplémentaires devraient s’appliquer aux sociétés de dérivés dans le cadre de négociations avec des personnes autres que des PAD ou avec une personne physique ou un opérateur en couverture commercial visé qui n’a pas renoncé à ces exigences, y compris les suivantes :

  • des exigences sur la connaissance du client précises concernant les besoins, les objectifs, la situation financière et la tolérance au risque des parties à un dérivé;
  • les obligations en matière de convenance du produit;
  • les ententes d’indication de client autorisées et les obligations d’information connexes;
  • les exigences en matière de traitement des plaintes;
  • l’interdiction de la vente liée avec coercition;
  • les obligations d’information relatives aux modalités des comptes, aux frais, aux conflits d’intérêts, à l’indemnisation des tiers, à la méthode utilisée par la société pour détenir les sûretés et gérer les risques connexes, à la façon dont les indices de rendement pourraient servir à évaluer le rendement dans le cadre d’une opération, et à l’information à fournir sur certaines autres obligations imposées aux sociétés de dérivés par le Règlement sur la conduite commerciale;
  • l’information à fournir avant la négociation concernant les types d’opérations proposés, les risques associés aux opérations, la fixation des prix et l’évaluation la plus récente de l’opération, ainsi que la remise d’un relevé standard concernant l’effet de levier et l’utilisation de fonds empruntés pour financer les opérations sur dérivés;
  • les obligations relatives à la transmission de relevés de compte trimestriels et la présentation de l’évaluation quotidienne par les courtiers en dérivés et de l’évaluation mensuelle par les conseillers en dérivés;
  • les exigences relatives à la détention, à l’utilisation et à l’investissement de la marge initiale;
  • les sociétés de dérivés dont le siège n’est pas situé au Canada doivent remettre aux parties à un dérivé un avis standard indiquant le fait que la partie à un dérivé peut éprouver des difficultés à faire valoir ses droits contre elles en raison de l’emplacement de leur siège et de leur établissement principal, et doivent également identifier les mandataires aux fins de signification dans les territoires compétents au Canada.

Quelles sont les incidences sur les prix des dérivés?

La version initiale du Règlement sur la conduite commerciale proposait une obligation précise en matière de conduite commerciale d’offrir aux contreparties qui ne sont pas des PAD des prix pour les dérivés qui soient « juste[s] et raisonnable[s] à la lumière de tous les facteurs pertinents » et d’établir des procédures pour obtenir « les modalités les plus avantageuses qui soient raisonnablement possibles » lorsque l’on agit en qualité de mandataire pour des clients qui ne sont pas des PAD. Ces obligations précises ont été supprimées du Règlement sur la conduite commerciale, mais ont été remplacées par un énoncé dans l’Instruction générale indiquant que l’obligation de traitement équitable des parties à un dérivé (y compris les PAD) comprend l’obligation d’établir les prix des dérivés « de manière juste et équitable ». L’Instruction générale indique ensuite que tout écart entre les prix de dérivés essentiellement identiques faisant l’objet de transactions avec des parties à un dérivé différentes devrait s’appuyer sur un fondement rationnel tel que le niveau de risque de la contrepartie, l’activité de négociation de la partie à un dérivé et l’établissement du prix en fonction de la relation. En outre, « le manque de compétence, de connaissances ou de compréhension à l’égard d’un dérivé ne devrait jamais être un facteur conduisant à offrir un prix moins avantageux. »

EST‑IL POSSIBLE D’OBTENIR DES DISPENSES?

Dispenses de conformité de substitution pour les entités réglementées canadiennes

Aux termes de la proposition, les institutions financières canadiennes (y compris les banques canadiennes, les sociétés de fiducie, les sociétés d’assurance et les coopératives de crédit) et les courtiers en valeurs mobilières du Canada inscrits comme courtiers en placement seront dispensés de certaines exigences applicables aux courtiers en dérivés en vertu d’une conformité de substitution. L’étendue des dispenses et les exigences correspondantes pertinentes ne sont pas décrites dans la nouvelle version du Règlement sur la conduite commerciale; l’avenir nous dira si ces dispenses pourront éliminer ou réduire le potentiel de chevauchement et d’incompatibilité avec les exigences commerciales existantes qui s’appliquent déjà à ces types d’institutions réglementées.

Le Règlement sur la conduite commerciale comprend également une dispense propre aux institutions financières et aux courtiers en valeurs mobilières inscrits du Canada à l’égard des exigences générales sur la connaissance du client.

Sociétés de dérivés étrangères traitant uniquement avec des PAD

En vertu de la proposition, un courtier en dérivés sera dispensé de certaines des exigences en matière de conduite commerciale : si son siège ou son établissement principal est situé à l’extérieur du Canada dans un territoire étranger admissible; s’il est autorisé à exercer ses activités dans le domaine des produits dérivés dans un territoire étranger admissible; et si toutes les contreparties canadiennes auprès de qui il effectue de la sollicitation ou transige des dérivés sont des PAD. La version actuelle du Règlement sur la conduite commerciale ne comprend pas encore de liste des territoires étrangers concernés qui sont admissibles aux termes de cette dispense ni de liste des exigences relatives à la conduite commerciale qui continueront de s’appliquer aux courtiers en dérivés étrangers dispensés.

Cette dispense est semblable à celle qui permet aux courtiers internationaux d’être dispensés des obligations d’inscription à titre de courtier en valeurs mobilières. Tout comme pour la dispense accordée aux courtiers en valeurs mobilières internationaux, pour pouvoir bénéficier de la dispense accordée aux courtiers en dérivés étrangers, le courtier en dérivés étranger doit : fournir des renseignements déterminés à ses contreparties; déposer un acte d’acceptation de compétence et de désignation d’un mandataire aux fins de significations auprès des organismes de réglementation dans les territoires concernés; s’engager envers ces organismes de réglementation à mettre ses dossiers à leur disposition sur demande; et se conformer aux exigences relatives à la déclaration annuelle et au paiement des frais (si le courtier en dérivés étranger ne paie pas de droits d’inscription à titre de courtier en dérivés). De plus, une obligation de déclarer aux organismes de réglementation des territoires applicables tout manquement important aux lois sur les dérivés du territoire étranger concerné si ce manquement risque de causer un préjudice important à toute partie à un dérivé canadienne ou aux marchés des capitaux, ou s’il est récurrent, a été ajoutée.

Le Règlement sur la conduite commerciale prévoit également une dispense pour les conseillers en dérivés étrangers qui est comparable à la dispense pour les conseillers internationaux des exigences d’inscription à titre de conseillers en valeurs mobilières. Un conseiller en dérivés dont le siège ou l’établissement principal est situé dans un territoire étranger admissible et qui est autorisé à exercer les activités de conseiller en dérivés visées dans un territoire étranger admissible sera dispensé de certaines des exigences relatives à la conduite commerciale si ses seuls clients situés dans les territoires canadiens concernés sont des PAD. À l’instar de la dispense pour les courtiers en dérivés étrangers, la liste des territoires étrangers concernés qui sont admissibles aux termes de cette dispense et la liste des exigences relatives à la conduite commerciale qui continueront de s’appliquer aux conseillers en dérivés étrangers dispensés ne sont pas incluses dans la version actuelle du Règlement sur la conduite commerciale. Les étapes à suivre pour se prévaloir de cette dispense sont semblables à celles qui s’appliquent en vertu de la dispense accordée aux courtiers en dérivés étrangers décrite ci‑dessus. 

Les activités exercées avec des membres du même groupe qui ne sont pas des fonds d’investissement ne sont pas prises en compte aux fins des critères d’admissibilité dans le cadre de ces dispenses pour les courtiers et les conseillers en dérivés étrangers.

Dispense accordée aux utilisateurs finaux

Une dispense accordée aux utilisateurs finaux est prévue dans le Règlement sur la conduite commerciale et vise à exempter les utilisateurs finaux admissibles de toutes les exigences contenues dans le Règlement sur la conduite commerciale. Une personne est admissible à la dispense pour les utilisateurs finaux si elle n’est pas une société en valeurs mobilières ou en dérivés inscrite dans un territoire canadien ou dans le territoire de son siège ou de son établissement principal et qu’elle ne se livre pas aux activités suivantes :

  • démarcher une personne qui n’est pas une PAD en vue d’effectuer des transactions sur dérivés avec celle-ci ou pour son compte ou d’effectuer de telles transactions;
  • fournir, relativement à des transactions sur dérivés, des conseils à des personnes autres que des PAD, à l’exception de conseils généraux fournis conformément à certaines conditions prescrites;
  • tenir régulièrement ou offrir de tenir un marché pour un dérivé;
  • faciliter régulièrement ou intermédier des transactions sur dérivés pour une autre personne;
  • faciliter la compensation de transactions sur dérivés.

Les activités exercées avec des membres du même groupe qui ne sont pas des fonds d’investissement ne sont pas prises en compte lorsque vient le temps d’établir l’admissibilité des utilisateurs finaux à cette dispense.

MISE EN OEUVRE RETARDÉE ET TRANSACTIONS ANTÉRIEURES

Le Règlement sur la conduite commerciale renferme une disposition précisant qu’il entrera en vigueur un an après la publication de sa version définitive. En outre, une disposition transitoire a été proposée pour les transactions conclues avant son entrée en vigueur (les « transactions antérieures »), qui permettrait aux courtiers en dérivés de s’en remettre aux catégories actuelles de classement des contreparties et de dispense jusqu’à ce que le règlement entre en vigueur. Plus précisément, le Règlement sur la conduite commerciale ne s’appliquera pas aux transactions antérieures conclues avec des clients autorisés (au sens du règlement relatif à l’inscription des valeurs mobilières) ou des parties à un dérivé pour lesquelles il est possible d’obtenir des dispenses d’inscription à titre de courtier en vertu de la Loi sur les instruments dérivés du Québec ou des dispenses aux termes d’ordonnances générales provinciales, sous réserve que l’obligation de traitement équitable s’appliquerait à compter du jour où le règlement entre en vigueur (ce qui pourrait probablement s’appliquer, par exemple, à l’égard du dénouement de transactions antérieures). Les obligations de déclaration quotidienne, mensuelle et trimestrielle s’appliqueraient également à l’égard de ces transactions antérieures si la partie à un dérivé n’est pas aussi une PAD à qui s’applique la dispense standard dans le cadre de ces exigences.

Pour en savoir davantage, communiquez avec :

Stephen Ashbourne     416-863-3086
Aaron Palmer               416-863-4227
Tim Phillips                   416-863-3842
Paul Rand                     416-863-3051

ou un autre membre de notre groupe Financement structuré et produits dérivés.