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Les procédures de Concordia International Corp. en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions expliquées

11 novembre 2018

Les récentes procédures en restructuration de Concordia International Corp. (« Concordia ») montrent que les dispositions sur les arrangements de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA ») demeurent un outil très utile pour les restructurations de bilan au Canada. Elles permettent à une société de soumettre un plan d’arrangement en vue de son approbation par les créanciers et le tribunal afin d’effectuer une restructuration du bilan en temps utile et de façon efficace. Bien que la LCSA n’offre pas de plateforme pour les restructurations opérationnelles ni pour une transaction sur une créance commerciale, elle peut servir de mécanisme réglementaire permettant de rationaliser la structure du capital d’une entreprise, même d’une entreprise multinationale complexe. Le présent bulletin examine les procédures de Concordia en vertu de la LCSA, soit l’exemple le plus récent de l’utilité du mécanisme d’arrangement de cette loi.

Blakes a agi à titre de conseiller juridique canadien de l’agent administratif pour le syndicat des prêteurs garantis.

L’opération de restructuration du capital de Concordia, réalisée en septembre 2018 aux termes d’un plan d’arrangement en vertu de la LCSA, a notamment donné lieu à ce qui suit :

  • une réduction d’environ 2,4 G$ US de la dette et d’environ 170 M$ US des charges d’intérêts au comptant annuelles;
  • l’émission d’environ 87,69 % de l’ensemble des actions avec droit de vote limité en circulation de la structure du capital pro forma de Concordia aux termes d’un placement privé de 586,5 M$ US;
  • un regroupement des actions ordinaires existantes de Concordia selon un ratio de 300:1.

Étonnamment, l’opération de restructuration du capital a été approuvée par la totalité des créanciers garantis habiles à voter, la totalité des porteurs de titres d'emprunt non garantis habiles à voter et 87,47 % des actionnaires habiles à voter. Ces pourcentages dépassaient largement le seuil communément accepté (bien que non prévu par la loi) quant au vote, établi à une majorité de 66⅔ % de la valeur des réclamations conférant droit de vote dans chaque catégorie de créanciers appelés à s’exprimer à l’égard du plan. Bien que Concordia ait demandé (et tenu) un vote des actionnaires, elle s’était réservé le droit de demander l’approbation du plan en vertu de la LCSA par le tribunal, si ses actionnaires ne l’avaient pas approuvé à la majorité requise. Dans le cas qui nous occupe, Concordia aurait alors probablement dû démontrer que les actionnaires existants n’avaient aucun intérêt économique dans Concordia.

CONTEXTE

Concordia est une société pharmaceutique d’envergure mondiale dont la présence et les activités internationales s’étendent dans près de 90 pays et dont le siège social se trouve en Ontario, au Canada. Avant le commencement des procédures en vertu de la LCSA, les actifs de Concordia étaient évalués à environ 3,7 G$ US et son passif, à environ 4,1 G$ US. Son passif comprenait :

  • un encours d’environ 1,07 G$ US et 485,63 M£ aux termes de prêts à terme garantis;
  • un encours d’environ 350 M$ US aux termes de billets garantis;
  • un encours d’environ 134 M$ US aux termes de prêts-relais non garantis;
  • un encours d’environ 1,5 G$ US aux termes de billets non garantis.

Concordia était inscrite à la cote de la Bourse de Toronto et ses actions étaient détenues dans le public.

Voici la chronologie des événements clés pendant les procédures de Concordia en vertu de la LCSA :

  • 20 octobre 2017 : Concordia a obtenu une ordonnance provisoire préliminaire de la Cour supérieure de justice de l’Ontario (rôle commercial) (la « Cour »), prévoyant la suspension des procédures et le début des procédures en vertu de la LCSA.
  • 2 mai 2018 : Concordia a signé une convention de soutien avec environ 72 % des porteurs de titres d'emprunt garantis et 64 % des porteurs de titres d'emprunt non garantis et a obtenu une ordonnance provisoire de la Cour, qui, entre autres choses, autorisait la tenue d’assemblées des créanciers et des actionnaires dans le but d’examiner le plan proposé en vertu de la LCSA et de voter à l’égard de celui-ci.
  • 19 juin 2018 : Les assemblées des créanciers ont eu lieu et les créanciers et actionnaires habiles à voter de chacune des catégories ont approuvé le plan en vertu de la LCSA.
  • 26 juin 2018 : Concordia a obtenu une ordonnance définitive de la Cour, qui approuvait le plan en vertu de la LCSA.
  • 6 septembre 2018 : Les conditions de la mise en œuvre du plan en vertu de la LCSA ont été remplies et Concordia a réalisé la restructuration de son bilan en vertu de la LCSA et en est ressortie en tant qu’entreprise en exploitation dont le capital a été reconstitué.

POINTS INTÉRESSANTS

Ordonnance provisoire préliminaire et extension de la suspension aux entités étrangères

Par le passé, si une suspension était accordée dans le cadre de procédures en vertu de la LCSA, elle l’était à l’étape de l’ordonnance provisoire, habituellement la première étape dans une affaire en vertu de la LCSA. L’ordonnance provisoire prévoit le moment et l’endroit pour la tenue d’une assemblée des créanciers dans le but d’examiner un plan proposé et de voter sur celui-ci.

Dans quelques cas récents toutefois, des sociétés ont entamé des procédures en vertu de la LCSA sans qu’un plan proposé n’ait été négocié et elles demandaient une ordonnance provisoire préliminaire, qui prévoyait une suspension complète des droits des porteurs de titres d'emprunt (alors que ceux des fournisseurs n’étaient habituellement pas touchés), de manière à maintenir le statu quo pendant que les négociations sur un plan progressaient avec les intervenants clés (comme ce fut le cas dans les procédures de Lightstream Resources Ltd. en vertu de la LCSA en 2016). L’ordonnance provisoire préliminaire et la suspension qui y était prévue visaient à faire le pont entre la date à laquelle la société avait besoin d’une protection et la date à laquelle les modalités du plan en vertu de la LCSA ont été réglées avec les intervenants clés et l’ordonnance provisoire a été rendue. Les principales caractéristiques de la suspension demandée par Concordia sont présentées ci-après.

  • Entités couvertes : La suspension a été étendue à la totalité de l’entreprise de Concordia à l’échelle mondiale (c’est-à-dire à l’ensemble des filiales directes et indirectes nationales et étrangères de Concordia). Il s’agit d’une tendance qui se poursuit selon laquelle les suspensions aux termes de la LCSA ne s’appliquent pas uniquement au requérant constitué au Canada, mais également aux entités étrangères, comme ce fut le cas dans les procédures en vertu de la LCSA d’Essar Steel Algoma Inc. en 2014, de Tervita Corporation en 2016 et de Sherritt International Corporation en 2016. Concordia n’a toutefois pas demandé à ce que la suspension soit reconnue dans des territoires étrangers.
  • Portée de la suspension : La suspension interdit à tous les créanciers garantis, les porteurs de titres d’emprunt non garantis et les contreparties à des contrats avec des entités de Concordia d’exercer leurs droits ou recours en raison du commencement des procédures en vertu de la LCSA, du non-paiement de l’intérêt aux termes de créances non garanties, d’un défaut ou de défauts croisés aux termes de créances non garanties et/ou de défauts ou de défauts croisés aux termes de créances garanties (sauf les défauts découlant du non-paiement de l’intérêt ou des versements d’amortissement). Concordia a continué de faire des versements d’intérêt (à des taux établis en cas d’absence de défaut) et d’amortissement sur ses créances garanties pendant toute la durée des procédures en vertu de la LCSA. La suspension n’a pas été étendue aux obligations relatives aux employés ni aux obligations commerciales.
  • Durée de la suspension : La suspension était dans les faits « permanente », sans restriction temporelle. Toutefois, l’ordonnance provisoire préliminaire stipulait expressément qu’une partie intéressée souhaitant faire modifier l’ordonnance provisoire préliminaire pouvait présenter une requête à la Cour moyennant un avis de sept jours ouvrables. Aucune requête visant à limiter ou à modifier la suspension accordée aux termes de l’ordonnance provisoire préliminaire n’a été présentée et cette suspension est demeurée en vigueur pendant plus de six mois sans qu’un plan ne soit proposé ou qu’une ordonnance provisoire ne soit rendue, soit plus de quatre mois de plus que la période entre l’ordonnance provisoire préliminaire et l’ordonnance provisoire dans le cadre de toute procédure d’arrangement antérieure en vertu de la LCSA.

Respect des exigences de la LCSA

Concordia a été constituée sous le régime de la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario et la LCSA ne pouvait donc s’y appliquer au début des procédures. De plus, Concordia faisait face à des défis d’entreprise considérables (à savoir que son passif était supérieur à la valeur de ses actifs et qu’elle avait omis des paiements de capital et d’intérêt de la dette) et n’aurait pas nécessairement respecté les critères de solvabilité de la LCSA (les dispositions sur les arrangements ne s’appliquent qu’aux entités solvables). Pour surmonter ces barrières éventuelles, Concordia a suivi la pratique établie, qui consiste à constituer une société par actions distincte aux termes de la LCSA n’ayant aucun passif (« ArrangeCo »), dans le but de fusionner Concordia avec ArrangeCo au moment de la mise en œuvre du plan en vertu de la LCSA et de la proroger en tant que société régie par la LCSA (comme ce fut le cas dans le cadre des procédures en vertu de la LCSA d’Ainsworth Lumber Co. Ltd. en 2008, de 8440522 Canada Inc. (connue sous le nom de Mobilicity) en 2013 et de Lightstream Resources Ltd. en 2016).

En rendant l’ordonnance provisoire préliminaire, le juge G. Morawetz a indiqué que les tribunaux canadiens ont déterminé que le critère de solvabilité de la LCSA est respecté lorsqu’au moins une des sociétés requérantes est solvable ou lorsque la requérante sera solvable après la mise en œuvre de l’arrangement. La Cour s’est dite convaincue qu’ArrangeCo n’avait pas de passif et était solvable.

Créance garantie

Les dispositions sur les arrangements de la LCSA ont habituellement été utilisées pour effectuer des restructurations de bilan plus limitées et sélectives, qui ne touchaient que les porteurs de titres. Bien que les tribunaux aient statué que les porteurs de titres englobent clairement les porteurs de titres de capitaux propres et de titres de créance émis dans le public, en pratique, le recours au mécanisme d’arrangement de la LCSA pour transiger sur une créance garantie aux termes d’un contrat de prêt commercial est controversé et n’a pas été utilisé en raison de l’opposition manifestée.

Dans les procédures de Concordia en vertu de la LCSA, les créanciers garantis (tant les prêteurs à terme que les porteurs de billets) ont été classés en une seule catégorie aux fins du vote et le plan en vertu de la LCSA a eu une incidence sur la créance garantie qui a été transigée (en prévoyant une combinaison d’espèces et d’une nouvelle créance garantie en règlement des obligations existantes).

Réclamations relatives à des titres de capitaux propres

Avant le début des procédures en vertu de la LCSA, Concordia était visée par certaines actions collectives. Dans le cadre du plan en vertu de la LCSA et de l’ordonnance définitive de la Cour qui l’approuvait, Concordia a obtenu une libération des réclamations faisant l’objet des actions collectives (et d’autres réclamations fondées sur des participations au capital) et la poursuite et l’exécution de celles‑ci étaient alors limitées au produit d’assurance (le cas échéant). Le fondement de cette décision était que ces réclamations, même si elles étaient acceptées, auraient constitué des réclamations relatives à des titres de capitaux propres ou, au mieux, à des créances ordinaires et, dans chaque cas, auraient eu un rang inférieur aux réclamations des porteurs de titres d’emprunt garantis qui faisaient l’objet d’une transaction dans le cadre du plan en vertu de la LCSA. C’était la première fois que ces principes étaient invoqués et appliqués dans le contexte d’un arrangement en vertu de la LCSA, bien que des arguments similaires aient été avancés et qu’un redressement ait été accordé dans des procédures en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (Canada) (la « LACC ») (soit la principale loi canadienne régissant la réorganisation des sociétés insolvables d’envergure), comme ce fut le cas dans les procédures de Lightstream Resources Ltd. en vertu de la LACC.

Mécanisme de mise en œuvre

Dans les procédures de Concordia, le plan en vertu de la LCSA prévoyait expressément que si certains jalons n’étaient pas atteints, Concordia tenterait de présenter une opération de restructuration du capital selon des modalités essentiellement semblables à celles de procédures en vertu de la LACC ou aux termes du chapitre 11. À cet égard, l’ordonnance provisoire stipulait qu’une voix exprimée en faveur du plan en vertu de la LCSA pourrait également être comptabilisée en faveur d’un plan en vertu de la LACC selon des modalités essentiellement semblables, réaffirmant que lorsque les conditions s’y prêtent et que l’information adéquate est communiquée à l’avance, les tribunaux approuveront un double mécanisme de vote en vertu de la LCSA/LACC (comme ce fut le cas dans les procédures de Mobilicity en vertu de la LCSA).

Puisqu’un plan en vertu du chapitre 11 comporte des exigences de divulgation strictes, la circulaire d’information que Concordia a préparée dans le cadre du plan en vertu de la LCSA contenait un modèle de plan en vertu du chapitre 11 et l’information qui doit être communiquée aux termes du chapitre 11. Les documents d’information incluaient une sollicitation simultanée de voix pour un plan en vertu du chapitre 11.

CONCLUSION

Les récentes procédures de Concordia en vertu de la LCSA rappellent que dans les circonstances appropriées, le mécanisme d’arrangement en vertu de la LCSA peut être utilisé pour effectuer avec succès une restructuration du bilan à grande échelle d’une entreprise d’envergure mondiale. Elles illustrent également la souplesse de plus en plus grande de ce mécanisme qui permet i) d’obtenir une suspension prolongée des procédures pendant qu’ont lieu des négociations avec des intervenants clés, ii) de prévoir un double mécanisme de vote en vertu de la LCSA/LACC, et iii) de relever les défis particuliers auxquels fait face une entreprise, comme un litige en instance avec les actionnaires.

Pour en savoir davantage, communiquez avec :

Bernard Boucher          514-982-4006
Aryo Shalviri                 416-863-2962
Linc A. Rogers              416-863-4168

ou un autre membre de notre groupe Restructuration et insolvabilité.