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Modifications des lois canadiennes sur la restructuration des banques : règles refuges en matière de recapitalisation interne et de contrats financiers

Par Vladimir Shatiryan et Darren Littlejohn
8 mai 2016

Le gouvernement du Canada a récemment présenté la Loi no1 d’exécution du budget de 2016 (le « projet de loi C-15 ») visant à mettre en œuvre certaines initiatives annoncées dans le budget fédéral de mars 2016, y compris des modifications apportées à la Loi sur la Société d’assurance-dépôts du Canada (la « Loi sur la SADC »). Le projet de loi C-15 conférera notamment à la Société d’assurance-dépôts du Canada (la « SADC ») le pouvoir de recapitaliser à l’interne certains éléments de passif de banques d’importance systémique nationale (les « BISN ») canadiennes en les convertissant en actions ordinaires. De plus, il modifiera les dispositions de suspension automatique prévues par la Loi sur la SADC en vue de restreindre davantage les procédures et poursuites à l’encontre d’une banque en difficulté financière qui fait l’objet d’une ordonnance de restructuration en vertu de la Loi sur la SADC. Pour les contreparties à des contrats financiers admissibles qui s’appuient sur les règles refuges en matière de suspension automatique, le projet de loi C-15 fixera de nouvelles limites applicables à ces mesures de protection. Ce bulletin résume ces nouvelles mesures, qui auront des répercussions importantes sur les banques ainsi que sur leurs contreparties et créanciers.

CONTEXTE DES PROCÉDURES DE RESTRUCTURATION PRÉVUES PAR LA LOI SUR LA SADC

Même si les pouvoirs de recapitalisation interne prévus par le projet de loi C-15 sont nouveaux, la Loi sur la SADC renferme déjà des dispositions législatives sur la restructuration d’une institution de dépôt fédérale en difficulté financière (une « banque en restructuration »). Conformément au régime actuel de la Loi sur la SADC, un processus de restructuration est entamé lorsque le gouvernement fédéral prend un ou plusieurs décrets :

  1. nommant la SADC en tant que séquestre d’une banque en restructuration;
  2. ordonnant la constitution d’une institution-relais afin de prendre en charge les obligations sous forme de dépôts assurés par la SADC d’une banque en restructuration;
  3. portant dévolution à la SADC des actions déterminées et des dettes subordonnées d’une banque en restructuration.

Selon ces décrets, la SADC peut mener certaines opérations de restructuration, y compris le transfert de la totalité ou d’une partie de l’actif ou du passif d’une banque en restructuration à une institution-relais lui appartenant ou à un acquéreur tiers admissible.

POUVOIRS DE CONVERSION AU TITRE DE LA RECAPITALISATION INTERNE ET EXIGENCES EN MATIÈRE DE CAPACITÉ D’ABSORPTION DES PERTES

Le projet de loi C-15 introduit deux changements majeurs : le pouvoir de recapitalisation interne abordé ci-dessus et la nouvelle exigence relative à la capacité d’absorption des pertes. Ces modifications ne s’appliquent qu’aux BISN. Il permettra au gouvernement fédéral d’ordonner à la SADC de convertir certains éléments de passif et actions d’une BISN en actions ordinaires de la BISN ou de l’une des entités de son groupe. Les catégories d’éléments de passif et d’actions qui sont admissibles à une telle conversion, de même que les mécanismes de conversion, seront prescrits par règlement et précisés dans les règlements administratifs de la SADC, qui n’ont pas encore été publiés. Le gouvernement fédéral ne pourra exiger une conversion que si la SADC a déjà été nommée en tant que séquestre de la BISN ou que la totalité ou une partie de ses actions et de sa dette subordonnée a déjà été dévolue à la SADC. Selon les nouveaux règlements et lignes directrices pris en vertu de la Loi sur les banques, les BISN seront aussi tenues de maintenir une capacité d’absorption des pertes fondée sur une combinaison de fonds propres réglementaires et de créances admissibles aux fins de recapitalisation interne. Il s’agit là d’ajouts importants aux pouvoirs de la SADC en tant qu’autorité de règlement des différends qui, tout comme le régime applicable aux fonds propres d’urgence en cas de non-viabilité actuellement en vigueur, s’inscrivent dans la foulée des réformes analogues mises en œuvre dans d’autres ressorts importants après la crise financière dans le domaine du redressement et de la résolution pour les institutions financières.

CHANGEMENTS INFLUANT SUR LA SUSPENSION AUTOMATIQUE

Après la prise d’un décret en vertu de la Loi sur la SADC, une suspension automatique s’applique pour assurer une restructuration ordonnée de la banque en restructuration. En règle générale, les créanciers de la banque en restructuration ne peuvent entamer de procédures judiciaires, faire exécuter un jugement ni exercer de droits de compensation à l’encontre de la banque en restructuration ou de ses éléments d’actif (quoique certaines exceptions s’appliquent à l’égard des systèmes de compensation et de règlement). La suspension prévue par la loi interdit également la modification ou la résiliation d’un contrat conclu avec une banque en restructuration, ou l’exercice d’une clause de déchéance des termes comprise dans un tel contrat, en raison de l’insolvabilité de la banque en restructuration ou de son défaut de se conformer à ses obligations avant la prise d’un décret en vertu de la Loi sur la SADC. En outre, un contrat conclu avec une banque en restructuration ne peut être résilié ni modifié, et aucune clause de déchéance du terme comprise dans un tel contrat ne peut être exercée, du fait que des procédures en vertu de la Loi sur la SADC ont été entreprises relativement à la banque en restructuration ou que le contrat a été cédé à une institution-relais.

Le projet de loi C-15 modifie l’application de la suspension automatique aux contrats conclus avec une banque en restructuration des quatre façons suivantes :

  1. Si la suspension automatique interdit actuellement la résiliation ou la modification de tout contrat conclu avec une banque en restructuration, ou l’exercice d’une clause de déchéance du terme comprise dans un tel contrat, en raison uniquement de l’insolvabilité de la banque en restructuration, le projet de loi C-15 élargit cette interdiction à l’insolvabilité de toute entité de son groupe, de son garant ou de quiconque lui offre un soutien au crédit.
  2. Le projet de loi C-15 instaure une nouvelle interdiction applicable à l’exercice des droits de résiliation, de modification ou de déchéance du terme en raison uniquement de la détérioration de la situation financière de la banque en restructuration, de toute entité de son groupe, de son garant ou de quiconque lui offre un soutien au crédit. Selon l’interprétation qui sera donnée à l’expression « détérioration de la situation financière », l’interdiction actuellement prévue à la Loi sur la SADC, qui, comme il est indiqué ci-dessus, s’applique uniquement à l’insolvabilité de la banque en restructuration, pourrait être considérablement élargie.
  3. La suspension automatique en vigueur interdit l’exercice des droits de résiliation, de modification ou de déchéance du terme en cas de défaut de la banque en restructuration, avant la prise du décret, de se conformer aux obligations prévues à son égard dans un contrat, mais le projet de loi C-15 établit une distinction entre le défaut de se conformer à des obligations pécuniaires et celui de se conformer à des obligations non pécuniaires. Ainsi, lorsqu’une banque en restructuration manque à ses obligations pécuniaires prévues au contrat avant la prise du décret, le projet de loi C-15 alloue un délai de grâce de 60 jours pour remédier à ce défaut pécuniaire, après quoi la suspension ne s’appliquera plus. Autrement dit, le projet de loi C-15 introduit un nouveau délai de prescription applicable à la suspension automatique dans le cas des défauts pécuniaires.
  4. Toute partie à un contrat conclu avec une banque en restructuration ne pourra résilier ni modifier le contrat en question, ni exercer toute clause de déchéance du terme qui y est comprise, si l’une des entités de son groupe a manqué aux obligations qui lui incombent aux termes de ce contrat. Cette interdiction ne s’appliquerait que si la banque en restructuration et l’entité de son groupe en défaut sont toutes deux parties au contrat. Elle n’empêcherait pas la résiliation ou la modification d’un contrat, ni l’exercice d’une clause de déchéance du terme qui y est comprise, en cas de défaut d’un tiers garant ou de quiconque offrant son soutien au crédit (mais les garants et les entités offrant leur soutien au crédit affiliés pourraient déclencher l’interdiction).

MODIFICATIONS DES RÈGLES REFUGES APPLICABLES AUX CONTRATS FINANCIERS

Le projet de loi C-15 modifierait substantiellement les droits des contreparties ayant conclu un « contrat financier admissible » (un « CFA ») avec une banque en restructuration. Un CFA s’entend notamment d’un contrat dérivé, d’un contrat d’emprunt ou de prêt de titres ou de matières premières, d’un contrat de report, de report inversé ou de rachat-revente relatif aux titres ou aux matières premières, de certains contrats de prêt sur marge et d’un contrat de garantie et de sûreté connexe.

La Loi sur la SADC prévoit une règle refuge qui dispense les CFA de la suspension automatique.

En vertu de la Loi sur la SADC, telle que modifiée par le projet de loi C-15, une contrepartie à un CFA peut, malgré la suspension automatique, accomplir les opérations suivantes conformément aux clauses du CFA :

  1. la résiliation ou la modification du CFA;
  2. l’exercice de toute clause de déchéance du terme comprise dans le CFA;
  3. l’exercice de recours en cas de défaut de verser toute somme due en vertu du CFA ou à son égard;
  4. l’exercice de la compensation relativement à toute somme due en vertu du CFA ou à son égard;
  5. toute opération à l’égard de la garantie financière afférente, notamment la vente, la demande en forclusion ou, au Québec, la demande en délaissement, ou la compensation ou l’affectation de son produit ou de sa valeur.

En vertu de la Loi sur la SADC en vigueur, la capacité des contreparties de s’appuyer sur cette règle refuge pour les CFA est suspendue aux fins de protection des contrats financiers admissibles en attendant certaines actions de résolution de la SADC. Par exemple, si un décret ordonnant la constitution d’une institution-relais est pris en vertu de la Loi sur la SADC, elle est suspendue à compter de l’entrée en vigueur de ce décret jusqu’à 17 h (HAE) le jour ouvrable suivant. Cette suspension devient permanente si la SADC s’engage à garantir les obligations de paiement de la banque en restructuration prévues par le CFA, ou si les obligations en question sont prises en charge par l’institution-relais. La SADC est tenue de fournir à l’institution-relais l’aide financière dont elle a besoin pour s’acquitter des obligations prévues par le CFA qu’elle a prises en charge.

Le projet de loi C-15 modifie ces restrictions relatives à la règle refuge pour les CFA de deux façons importantes.

À l’heure actuelle, si le gouvernement fédéral prend un décret en vertu de la Loi sur la SADC en vue de constituer une institution-relais, il est interdit à une contrepartie à un CFA de : résilier ou modifier le CFA, exercer toute clause de déchéance du terme qui y est comprise, prendre quelque mesure à l’égard de la sûreté financière en cas d’insolvabilité de la banque en restructuration, prendre de décret en vertu de la Loi sur la SADC ou céder un CFA à l’institution-relais. Reflétant certains des changements décrits ci-dessus dans le contexte de la suspension automatique, le projet de loi C-15 empêcherait le recours à la règle refuge applicable aux CFA en raison non seulement de l’insolvabilité de la banque en restructuration (comme la Loi sur la SADC le prévoit actuellement), mais également I) de l’insolvabilité des entités du groupe de la banque en restructuration, de ses garants et des entités lui offrant un soutien au crédit aux termes du CFA ou ii) de la détérioration de la situation financière de la banque en restructuration, des entités de son groupe, de l’un de ses garants ou de quiconque lui offre un soutien au crédit aux termes du CFA. Ces changements pourraient notamment limiter la capacité des contreparties d’invoquer la règle refuge pour exercer certains droits prévus par la clause de manquement réciproque des CFA avec la banque en restructuration. Les changements compris dans le projet de loi C-15 ne vont toutefois pas aussi loin que les réformes envisagées dans d’autres ressorts, où les institutions financières sont tenues d’obtenir la reconnaissance contractuelle et le consentement à ces suspensions de résolution auprès de leurs contreparties, et ce, peu importe les lois applicables au contrat sous-jacent. Il est à noter que la règle refuge est entièrement maintenue et permet d’exercer des recours découlant de l’incapacité de s’acquitter d’obligations de paiement figurant dans le CFA.

Par ailleurs, conformément au projet de loi C-15, la règle refuge prévue au CFA sera suspendue non seulement si un CFA est pris en charge par une institution-relais, mais aussi s’il l’est par un tiers acquéreur qui respecte les critères d’admissibilité indiqués dans la Loi sur la SADC. Entre autres, une contrepartie à un CFA ne pourrait pas résilier ni modifier un CFA, ni exercer toute clause de déchéance du terme qui y est comprise, ni prendre quelque mesure à l’égard du bien grevé pour des motifs semblables à ceux décrits ci-dessus, si la quasi-totalité de l’actif de la banque en restructuration est transférée à un tiers acquéreur et que ce dernier prend en charge le CFA. La suspension s’applique également si la SADC s’engage à céder le CFA à un tiers acquéreur.

Contrairement à une institution-relais, un tiers acquéreur admissible prenant en charge les obligations de la banque en restructuration aux termes d’un CFA ne bénéficiera pas nécessairement du soutien financier de la SADC pour s’acquitter de ces obligations. La SADC pourrait donc céder les CFA à un tiers acquéreur uniquement si ce dernier respecte certaines conditions devant être précisées dans les règlements administratifs de la SADC, qui n’ont pas encore été publiés. En outre, le tiers devra attester qu’il remplit toutes les conditions suivantes :

  1. il détient tous les permis et inscriptions importants qui sont essentiels à l’exécution continue de ses affaires et, le cas échéant, il est en règle à leur égard;
  2. il possède un bilan où les actifs excèdent les passifs;
  3. il est en mesure de s’acquitter de ses obligations à l’égard des CFA cédés, au fur et à mesure qu’elles deviennent exigibles;
  4. la qualité de son crédit est au moins équivalente à celle de la banque en restructuration au moment de la prise du décret pertinent en vertu de la Loi sur la SADC.

SYSTÈMES DE COMPENSATION ET DE RÈGLEMENT

Le projet de loi C-15 précise que la suspension automatique prévue par la Loi sur la SADC n’empêchera pas la chambre de compensation d’un système de règlement désigné en vertu de la Loi sur la compensation et le règlement des paiements, ni une chambre spécialisée assujettie à cette loi, de prendre toute mesure relativement à la banque en restructuration aux termes de ses règles applicables au règlement. Cependant, cette chambre de compensation ne peut cesser d’agir à ce titre à l’égard de la banque en restructuration si la SADC s’engage à fournir à cette dernière l’aide financière dont elle a besoin pour s’acquitter de ses obligations envers la chambre de compensation lorsqu’elles deviennent exigibles.

Finalement, il est clarifié dans le projet de loi C-15 que la suspension automatique prévue par la Loi sur la SADC n’empêchera pas un membre de l’Association canadienne des paiements (l’« ACP ») d’agir ou de cesser d’agir à titre d’agent de compensation pour le compte de la banque en restructuration conformément aux lois et aux règles applicables à l’ACP, sauf si la SADC a pris un engagement du type décrit ci-dessus à l’égard de la banque en restructuration.

ENTRÉE EN VIGUEUR

Le projet de loi C-15 a été présenté en première lecture à la Chambre des communes. Lorsqu’il aura été adopté, les dispositions décrites ci-dessus entreront en vigueur à une date qui sera fixée par le gouvernement fédéral.

Pour en savoir davantage, communiquez avec :

Bernard Boucher                       514-982-4006
Annick Demers                          514-982-4017
Darren Littlejohn                        416-863-4348
Vladimir Shatiryan                     416-863-4154

ou un autre membre de nos groupes Réglementation des services financiers ou Financement structuré et produits dérivés.