Droit des valeurs mobilières, « nouvelle normalité » et deuxième vague possible : à quoi peut-on s’attendre?

Alors que les restrictions liées à la COVID-19 commencent à être levées et que nous nous dirigeons vers une « nouvelle normalité » à court et moyen terme, les sociétés devraient tenir compte de certaines questions relevant du droit des valeurs mobilières dans les semaines et les mois à venir. Ces questions comprennent les répercussions de la pandémie sur les obligations d’information et sur les assemblées d’actionnaires futures.

RÉPERCUSSIONS SUR LES OBLIGATIONS D’INFORMATION

Le contexte dans lequel les entreprises mènent actuellement leurs activités est très fluctuant étant donné l’incertitude entourant la durée de la pandémie et tous les effets des répercussions de celle-ci sur l’économie, ainsi que la possibilité d’une deuxième vague qui pourrait entraîner des mesures de confinement plus strictes. Par conséquent, dans un proche avenir, les sociétés ouvertes canadiennes devront revoir leurs obligations d’information à la lumière de la pandémie de COVID-19, notamment les énoncés prospectifs devant figurer dans leurs documents d’information qui ne sont pas encore déposés, l’information prospective importante déjà publiée et l’information sur les facteurs de risque.

Information prospective

Les exigences du droit canadien des valeurs mobilières qui s’appliquent à l’information prospective communiquée par un émetteur assujetti (autre que l’information prospective contenue dans des déclarations verbales), dont l’information financière prospective et les perspectives financières, sont énoncées dans le Règlement 51-102 sur les obligations d’information continue (le « Règlement 51-102 »).
 
Aux termes du Règlement 51-102, un émetteur assujetti doit communiquer de l’information prospective uniquement s’il a un fondement valable pour l’établir. En ce qui concerne l’information financière prospective et les perspectives financières, l’émetteur ne doit communiquer cette information et ces perspectives que si celles-ci sont fondées sur des hypothèses raisonnables dans les circonstances. Pour déterminer si l’information prospective repose sur un « fondement valable », l’émetteur assujetti doit évaluer le caractère raisonnable des hypothèses qui sous-tendent l’information prospective et le processus suivi pour établir et réviser l’information prospective.
 
De plus, le Règlement 51-102 oblige les émetteurs assujettis à faire ce qui suit : (1) indiquer qu’il s’agit d’une information prospective importante; (2) mettre en garde les utilisateurs d’une information prospective que les résultats réels peuvent différer de l’information prospective, et préciser les facteurs de risque importants qui pourraient entraîner un écart important entre cette information et les résultats réels (voir la section « Communication des facteurs de risques » ci-dessous); (3) faire état des hypothèses ou des facteurs importants utilisés dans l’établissement de l’information prospective; et (4) décrire la politique de l’émetteur en matière de mise à jour de l’information prospective.
 
Les sociétés devraient donc examiner soigneusement l’information prospective qu’elles veulent inclure dans leurs documents d’information pour s’assurer que les hypothèses sur lesquelles sont fondés les énoncés continuent d’être exactes et raisonnables dans le contexte actuel. Elles devraient également signaler avec suffisamment de détails les facteurs de risque importants qui pourraient entraîner un écart important entre cette information et les résultats réels. Ceci est particulièrement important en raison de la durée inconnue de la pandémie et de la possibilité de futures fermetures de certains secteurs de l’économie en cas de deuxième vague de la pandémie plus tard cette année ou en 2021. En outre, des hypothèses solides et des renseignements sur les facteurs de risque axés sur ces problématiques devront être soigneusement élaborés et communiqués.  Dans des indications publiées, les Autorités canadiennes en valeurs mobilières (les « ACVM ») encouragent les émetteurs à recourir à des tableaux et à d’autres modes de présentation permettant de lier de façon claire des facteurs de risque importants et des hypothèses ou facteurs importants en particulier à de l’information prospective précise.

Information prospective importante communiquée antérieurement

Un émetteur assujetti qui a communiqué antérieurement de l’information prospective importante dans un document d’information doit aborder, dans son rapport de gestion, les événements et circonstances survenus au cours de la période sur laquelle porte le rapport de gestion qui sont raisonnablement susceptibles d’entraîner un écart important entre les résultats réels et l’information prospective importante communiquée au public antérieurement par l’émetteur assujetti. Ceci comprend les projections sur le bénéfice publiées antérieurement par l’émetteur assujetti.
 
Les mises à jour ou avis selon lesquels l’émetteur retire de l’information prospective importante communiquée antérieurement doivent être divulgués dans un communiqué (si la mise à jour ou le retrait constitue une information importante) ou dans le rapport de gestion. Le rapport de gestion doit inclure des détails et une analyse portant sur tout écart important entre les résultats réels et l’information financière prospective ou les perspectives financières communiquées antérieurement.
 
De nombreux émetteurs ont déjà diffusé un communiqué afin de mettre à jour ou de retirer de l’information publiée antérieurement en raison des répercussions de la pandémie de COVID-19, ou ont mis à jour ou retiré cette information dans leur plus récent rapport de gestion. Étant donné que la pandémie continue d’évoluer, les émetteurs assujettis doivent continuer d’évaluer si de nouvelles mises à jour, positives ou négatives, sont nécessaires à l’égard de l’information prospective toujours applicable, compte tenu des répercussions particulières sur l’entreprise de l’émetteur. Consultez notre Bulletin Blakes de mai 2020 intitulé Les conférences téléphoniques sur les résultats à l’ère de la COVID-19 : un appel à la prudence, qui porte sur les défis et les pratiques exemplaires pour ce qui est de la formulation de projections financières et opérationnelles dans le contexte de la pandémie de COVID-19.

Communication des facteurs de risque

Les risques associés à la pandémie de COVID-19 peuvent notamment comprendre une baisse de la demande pour des produits ou des services, des perturbations dans la chaîne d’approvisionnement, des interruptions et des défis touchant les activités et le développement de projets, des pénuries de main-d’œuvre (y compris en raison des mesures liées au télétravail, de l’absence d’options de garde d’enfants pour les employés, et du fait que des employés ou leurs proches soient atteints de la COVID-19), une augmentation des coûts attribuée à la conformité à la réglementation sur la COVID-19, le risque de crédit et une volatilité importante et soutenue du marché. Les émetteurs doivent examiner et évaluer soigneusement l’incidence précise de ces risques parmi d’autres sur leur entreprise. La communication des facteurs de risque doit être solide, viser précisément l’entreprise (et éviter les formules toutes faites) et porter à la fois sur les effets connus et inconnus actuels et futurs.
 
Consultez notre Bulletin Blakes d’avril 2020 intitulé Anatomie d'un facteur de risque lié à la COVID-19, qui traite de l’importance de mettre à jour l’information sur les facteurs de risque en fonction du contexte actuel et des prévisions pour l’avenir, particulièrement dans la notice annuelle et le rapport de gestion de l’émetteur. Étant donné que la notice annuelle d’un émetteur est déposée une fois par année et que chaque rapport de gestion intermédiaire est conçu pour faire partie du rapport de gestion annuel de l’émetteur, il est important que les émetteurs passent en revue l’information antérieure sur les facteurs de risque et fournissent des mises à jour intermédiaires en fonction des développements et du contexte en cours au moment de la publication des rapports trimestriels. Ces mises à jour devraient aborder les développements positifs associés à la relance de l’économie ainsi que les risques potentiels à la lumière d’une deuxième vague ou du resserrement des restrictions par les autorités gouvernementales.  
 
Bien que la très grande majorité des sociétés ouvertes aient été frappées par des rendements négatifs en raison de la pandémie, les entreprises de certains émetteurs ont connu une hausse de leurs résultats. Ces émetteurs doivent déterminer si l’information sur les facteurs de risque devrait faire état de la nature potentiellement temporaire des résultats supérieurs à la normale au cas où la « nouvelle normalité » ne serait pas aussi bénéfique pour leur entreprise.

Considérations relatives au rapport de gestion du deuxième trimestre de 2020 

Alors que les émetteurs commencent à préparer leur rapport de gestion pour le deuxième trimestre de 2020, il sera important d’expliquer aux investisseurs dans quelle mesure et de quelles façons la pandémie de COVID-19 a touché leur entreprise et leurs résultats financiers, que ce soit favorablement ou défavorablement, et comment ils réagissent à ces tendances. Dans un communiqué daté du 29 mai 2020, les ACVM rappellent aux émetteurs l’importance d’une information financière pertinente et de grande qualité et qu’il « est extrêmement important que les émetteurs assujettis transmettent aux investisseurs de l’information financière pertinente et transparente sur les conséquences de la pandémie sur leur situation financière ». Le même jour, l’Organisation internationale des commissions de valeurs (l’« OICV ») a publié une déclaration sur l’information relative à la COVID-19 encourageant les émetteurs à fournir de l’information fiable au sujet des répercussions de la COVID-19 et insistant sur la nécessité que l’information communiquée soit transparente et complète. Les ACVM ont fait savoir qu’elles appuyaient la déclaration de l’OICV.

Les ACVM ont fourni d’autres indications sur l’incidence de la COVID-19 sur le contenu de l’information communiquée par les sociétés ouvertes dans une récente présentation publiée sur leur site Web. En ce qui a trait au rapport de gestion, les ACVM ont souligné que les émetteurs doivent (1) inclure dans leur analyse des activités de l’information sur les incidences de la COVID19 qui sont propres aux activités de l’émetteur (y compris en quantifiant l’incidence de ces variations, si possible) et les mesures d’intervention prises en réponse à la pandémie; (2) s’assurer que l’information sur leur situation de trésorerie et leurs sources de financement (a) traite suffisamment des incidences de la COVID-19 sur leur situation de trésorerie (à court terme et à long terme), notamment quant à leur capacité de soutenir la croissance planifiée ou de financer leurs activités de développement, et des tendances ou fluctuations prévues de leur situation de trésorerie, compte tenu des exigences, des engagements, des événements ou des incertitudes; et (b) aborde de façon appropriée les manquements ou retards ou les risques significatifs de manquements ou retards. Étant donné la nature en constante évolution de la pandémie, il peut être difficile de déterminer quels renseignements doivent être fournis. Au moment de rédiger le rapport de gestion, il serait indiqué de passer en revue les exigences relatives à la communication de l’information compte tenu des renseignements alors disponibles.

Consultez notre Bulletin Blakes d’avril 2020 intitulé Anatomie d'un facteur de risque lié à la COVID-19, qui suggère que, dans le contexte actuel de la pandémie de COVID-19, il pourrait être approprié de mettre davantage l’accent sur les efforts que l’émetteur consacre actuellement à l’atténuation des effets de la pandémie de COVID-19 sur ses activités et sa situation financière, plutôt que de communiquer un risque théorique d’être touché. Le président de la Securities and Exchange Commission des États-Unis a fait savoir qu’il appuyait cette approche dans une déclaration publique qui, bien que ne liant aucunement les émetteurs canadiens dont les documents d’information sont établis conformément aux obligations aux termes de la législation canadienne en valeurs mobilières, n’en est pas moins instructive.

Considérations relatives aux placements par voie de prospectus

Les points abordés ci-dessus au sujet de la communication de l’information devront également être pris en considération par les sociétés qui envisagent un placement par voie de prospectus. Celles-ci devront tout particulièrement évaluer si la communication de renseignements additionnels pourrait être nécessaire dans le prospectus si l’information sur les facteurs de risque figurant dans les documents devant être intégrés par renvoi ne traite pas adéquatement des risques liés à la COVID-19, ou si cette information devrait être mise à jour pour refléter de récents développements. En outre, les preneurs fermes pourraient s’attendre à trouver de l’information sur les facteurs de risque liés à la COVID-19 dans le prospectus, même si les risques sont décrits de façon appropriée dans les documents devant être intégrés par renvoi.
 
Les sociétés devraient également tenir compte de l’incidence de récents développements sur leur entreprise et déterminer les événements ou circonstances qui devraient être communiqués. Par exemple, si la stratégie ou les plans d’affaires de la société ont été rajustés, si des directives mises à jour ont été publiées, si les notes de crédit de la société ont été touchées, ou si la pandémie de COVID-19 pose à la société des défis importants sur le plan opérationnel, le prospectus devra inclure de l’information claire et complète sur toutes ces questions.
 
La pandémie de COVID-19 constituera sûrement un des principaux sujets sur lesquels les preneurs fermes se pencheront dans le cadre de leurs vérifications diligentes des prochains mois. Ceux-ci devraient s’attendre à voir une longue liste de questions relatives à la COVID-19 parmi les questions de vérification diligente devant être posées aux membres de la direction. Ces questions porteront par exemple sur l’incidence de la COVID-19 sur la situation financière et les résultats d’exploitation de la société, l’incidence attendue de la COVID-19 sur les résultats d’exploitation futurs et la situation financière à court terme et à long terme, et l’incidence de la de la COVID-19 sur les orientations de la société (si elles ont été communiquées), les notes de crédit et les contrats commerciaux.

Renseignements additionnels

La présentation que les ACVM ont récemment publiée sur leur site Web au sujet des indications relatives à l’incidence de la COVID-19 sur le contenu des documents d’information des sociétés ouvertes fournit des renseignements additionnels sur bon nombre des questions abordées ci-dessus.

REPORT DES ASSEMBLÉES D’ACTIONNAIRES ET PRÉVISIONS POUR 2021 

Lorsque les répercussions de la pandémie de COVID-19 se sont manifestées et que des exigences de distanciation sociale ont été établies, diverses autorités régissant les sociétés ont offert des dispenses et autres mesures d’assouplissement temporaires, y compris, dans certains cas, à l’égard des délais pour la tenue d’une assemblée annuelle des actionnaires. Par ailleurs, la Bourse de Toronto offre un assouplissement à l’égard de l’exigence qui oblige un émetteur à tenir son assemblée annuelle des actionnaires dans les six mois suivant la clôture de son exercice financier. Elle permet ainsi aux émetteurs de tenir leur assemblée annuelle de 2020 à n’importe quelle date d’ici le 31 décembre 2020. De leur côté, les ACVM offrent aux sociétés ouvertes des dispenses générales temporaires à l’égard de certaines obligations de dépôt et de transmission de documents qui sont généralement liées à la transmission de document en prévision des assemblées générales annuelles. Consultez, en partie, notre Bulletin Blakes de mars 2020, intitulé Les ACVM et la TSX publient des dispenses et des mesures d’assouplissement générales temporaires en raison de la COVID‑19, notre Bulletin Blakes d’avril 2020 intitulé Les gouvernements du Canada et de l’Ontario repoussent les délais applicables aux sociétés et notre Bulletin Blakes d’avril 2020 intitulé L’Ontario élargit et précise le décret concernant les assemblées des personnes morales.
 
La tenue d’assemblées annuelles des actionnaires en personne pendant la pandémie continue d’être contraire aux directives de la santé publique relativement aux mesures de distanciation sociale. Par conséquent, les sociétés qui décident de reporter leur assemblée annuelle des actionnaires de 2020 à une date ultérieure dans l’année, conformément à une mesure d’assouplissement temporaire applicable, devront décider si l’assemblée reportée sera tenue en personne, en mode virtuel (c.-à-d. en faisant appel à la technologie numérique uniquement) ou dans un format hybride (à la fois en personne et en mode virtuel).  
 
Si les restrictions imposées dans la foulée de la pandémie commencent maintenant à être levées, les exigences relatives à la distanciation sociale ne devraient être retirées que de façon graduelle, tandis que les restrictions concernant les réunions de grands groupes de personnes pourraient demeurer en place pendant un certain temps. Par exemple, la stratégie de relance de l’Alberta (Relaunch Strategy) prévoit trois phases selon lesquelles les réunions de plus de 100 personnes dans le cadre d’événements prenant place à l’intérieur devant un public assis continuent d’être interdites jusqu’à la phase 2 de la relance. Bien que la taille permise pour les réunions augmentera à l’approche de la phase 3, les augmentations du nombre de personnes ne sont pas précisées pour les phases 2 et 3, pas plus que le calendrier de progression des phases de relance. 
 
Dans de nombreux territoires au Canada, la tenue d’assemblées virtuelles ou hybrides n’est permise que si les règlements administratifs de la société concernée le permettent expressément. À cet égard, l’Ontario a prévu une exception temporaire : le Règlement de l’Ontario 107/20 pris en vertu de la Loi sur la protection civile et la gestion des situations d’urgence (le « Règlement 107/20 »), qui permet aux sociétés régies par la Loi sur les sociétés par actions de l’Ontario de tenir une assemblée annuelle des actionnaires par téléphone ou par des moyens électroniques, pourvu que tous les actionnaires soient en mesure de voter ou d’établir un lien de communication avec l’assemblée en recourant à ces moyens, même si les statuts ou les règlements administratifs de la société l’interdisent. Si les règlements administratifs d’une société interdisent les assemblées virtuelles ou hybrides, le conseil d’administration peut les modifier de sorte que la modification s’applique jusqu’à la prochaine assemblée des actionnaires (où la modification pourra être confirmée ou rejetée par les actionnaires). Le gouvernement du Québec a prévu un assouplissement similaire avec la publication d’un arrêté le 26 avril 2020, suivi d’un communiqué comprenant des détails additionnels, permettant à certaines entités, dont les sociétés régies par la Loi sur les sociétés par actions du Québec, de tenir des assemblées des actionnaires virtuelles où tous les participants sont en mesure de communiquer entre eux de façon immédiate, même si leur règlement intérieur interdit la participation à des réunions par des moyens technologiques.
 
Étant donné la nature imprévisible de la pandémie, les sociétés feraient bien d’envisager déjà la possibilité de tenir également leur assemblée annuelle des actionnaires de 2021 dans un format virtuel ou hybride. Une telle planification leur permettrait d’évaluer les différentes plateformes numériques actuellement disponibles et de régler à l’avance certains détails, comme la meilleure date et le moment idéal pour la tenue de leur assemblée.
 
Les investisseurs institutionnels et les agences de conseils en vote, dont Institutional Shareholder Services (« ISS »), favorisent habituellement les assemblées en personne ou hybrides plutôt que les assemblées uniquement virtuelles, car les premières permettent aux actionnaires de participer de façon plus efficace. Étant donné que différents gouvernements ont adopté des lignes directrices et exigences sur la distanciation sociale, ISS a publié, en avril dernier, une mise à jour de sa politique de conseils en vote indiquant qu’elle est très consciente des risques créés par la pandémie de COVID-19 et de la nécessité des mesures de distanciation sociale, et donc que la tenue d’assemblées virtuelles uniquement pourrait être nécessaire et souhaitable dans les circonstances. ISS recommande que les sociétés communiquent des renseignements clairs sur les raisons motivant la tenue d’une assemblée virtuelle uniquement, que des efforts soient faits pour fournir aux actionnaires les moyens de participer le plus pleinement possible à l’assemblée (sous réserve des lois du territoire concerné) et que les sociétés s’engagent à recommencer à tenir des assemblées en personne ou hybrides dès que possible. Il reste à voir si les réunions de grands groupes de personnes, comme les assemblées d’actionnaires en personne, seront permises ou souhaitables plus tard cette année, voire même en 2021.
 
Pour en savoir davantage à ce sujet, n’hésitez pas à vous adresser en tout temps à l’avocat de Blakes avec lequel vous communiquez habituellement ou à un membre de notre groupe Marchés des capitaux.
 
Consultez notre Centre de ressources COVID-19 pour en savoir davantage sur les répercussions de la COVID-19 sur votre entreprise.