Le Canada et l’UE se rapprochent de l’établissement d’un tribunal multilatéral des investissements

Le 29 janvier 2021, le Canada et l’Union européenne (l’« UE ») ont adopté quatre décisions concernant l’établissement de l’organisme de règlement des différends entre investisseurs et États en vertu de l’Accord économique et commercial global (l’« AECG ») entre le Canada et l’UE. Grâce à ces décisions, les parties se rapprochent ainsi de l’établissement d’un véritable « système juridictionnel des investissements » pour le règlement des différends entre investisseurs et États.

CONTEXTE

Comme l’indique la publication de Blakes de septembre 2017 intitulée Survol de l’Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne, l’AECG prévoit un « système juridictionnel des investissements » unique destiné à la résolution des différends entre investisseurs et États. Bien que l’AECG soit entré en vigueur provisoirement en septembre 2017, la plupart des dispositions du chapitre huit de l’AECG (soit le chapitre sur l’investissement), y compris les dispositions sur le règlement des différends, ne sont pas encore en vigueur. Ces dispositions n’entreront en vigueur qu’une fois que l’AECG aura été ratifié par chaque État membre de l’UE (à ce jour, seulement 15 des 27 États membres de l’UE, à l’exclusion du Royaume-Uni, ont donné leur avis de ratification).

Le chapitre huit de l’AECG prévoit l’établissement d’un tribunal chargé d’entendre les différends en matière d’investissement (le « Tribunal »), ainsi que l’établissement d’un tribunal d’appel (le « Tribunal d’appel »). Il laisse toutefois certains détails organisationnels, notamment les procédures relatives à l’introduction et au déroulement des appels, aux comités établis en vertu de l’AECG.

DÉCISIONS RELATIVES AUX APPELS, INTERPRÉTATION, CODE DE CONDUITE ET MÉDIATION

Le 29 janvier 2021, quatre décisions ont été adoptées officiellement : deux par le Comité mixte de l’AECG et deux par le Comité des services et de l’investissement (le « CSI »). Ces décisions prendront effet à l’entrée en vigueur des dispositions du chapitre huit de l’AECG en matière de règlement des différends :

1. Fonctionnement du Tribunal d’appel : Aux termes du chapitre huit, le Tribunal d’appel peut confirmer, modifier ou infirmer une sentence rendue par le Tribunal pour les motifs suivants : a) des erreurs dans l’application ou l’interprétation du droit applicable; b) des erreurs manifestes dans l’appréciation des faits, y compris l’appréciation du droit interne pertinent; et c) certains motifs énoncés à la Convention du CIRDI.

La décision adoptée le 29 janvier 2021 prévoit que le Tribunal d’appel sera composé de six membres, dont deux membres qui ne sont des ressortissants ni du Canada ni de l’un des États membres de l’UE. La division du Tribunal d’appel constituée pour instruire chaque affaire sera habituellement composée de trois membres. Par contre, si un appel « soulève une question grave relative à l’interprétation ou à l’application du chapitre huit (Investissement) », le Tribunal d’appel peut siéger en division de six membres lorsque les deux parties au différend le demandent ou lorsque la majorité des membres du Tribunal d’appel le jugent souhaitable.

Le Tribunal d’appel peut modifier ou infirmer les constatations et les conclusions juridiques du Tribunal. Si les faits établis par le Tribunal le permettent, le Tribunal d’appel peut appliquer ses propres constatations et conclusions juridiques à ces faits et rendre une sentence définitive. Dans le cas contraire, il rendra une décision renvoyant l’affaire devant le Tribunal afin que celui-ci rende une sentence conforme aux constatations et aux conclusions du Tribunal d’appel. Ce dernier peut également rejeter un appel en procédure accélérée « lorsqu’il est évident que l’appel est manifestement non fondé ». La partie au différend qui fait appel doit constituer une garantie correspondant aux dépens de la procédure d’appel.

2. Adoption d’interprétations : Conformément au chapitre huit de l’AECG, lorsque « des questions d’interprétation susceptibles d’avoir une incidence sur l’investissement suscitent de graves préoccupations », le CSI peut recommander au Comité mixte de l’AECG d’adopter des interprétations de l’AECG. Toute interprétation adoptée par le Comité mixte de l’AECG lie les tribunaux institués relativement au règlement des différends relatifs aux investissements entre investisseurs et États.

La décision adoptée récemment prévoit entre autres que pour « toute situation » où une partie à l’AECG (c.-à-d., l’UE, un État membre de l’UE ou le Canada) a de telles graves préoccupations, y compris lorsque ces graves préoccupations concernent une mesure spécifique pour laquelle une demande de consultations a été présentée, la partie en question peut soumettre la question au CSI. Les parties à l’AECG doivent ensuite engager des consultations avec le CSI, et ce dernier doit se prononcer sur la question « dans les meilleurs délais ». Avec l’accord des parties, le CSI peut recommander au Comité mixte de l’AECG d’adopter des interprétations à donner aux dispositions pertinentes du chapitre huit. Ces interprétations peuvent, entre autres, permettre de déterminer si un certain type de mesure est compatible avec le chapitre huit.

3. Code de conduite : Le chapitre huit établit des règles d’éthique pour les membres du Tribunal, notamment l’interdiction pour ces derniers d’agir à titre d’avocat-conseil, de témoin ou d’expert dans tout différend relatif aux investissements, qu’il soit nouveau ou en instance, relevant de tout accord international. Le code de conduite adopté récemment prévoit des obligations en matière de déclaration, de confidentialité, d’indépendance et d’impartialité. Il interdit également aux anciens membres du Tribunal et du Tribunal d’appel d’agir à titre d’avocat-conseil pour le compte d’une partie dans le cadre d’un différend devant le Tribunal ou le Tribunal d’appel pendant une période de trois ans suivant l’expiration de leur mandat, d’intervenir dans des procédures de règlements de différends qui étaient en cours devant le Tribunal ou le Tribunal d’appel avant l’expiration de leur mandat, et d’intervenir dans des procédures de règlement de différends qui sont « liées de façon directe et évidente » à des procédures qu’ils ont traitées en tant que membres du Tribunal ou du Tribunal d’appel. Ces règles s’appliquent également, avec les adaptations nécessaires, aux médiateurs.

4. Règles en matière de médiation : Le chapitre huit prévoit que les parties à un différend peuvent à tout moment convenir de recourir à une procédure de médiation, laquelle sera régie par des règles que les parties conviendront, y compris le cas échéant les règles adoptées par le CSI. Les règles en matière de médiation adoptées récemment établissent un cadre de base pour la médiation des différends en vertu de l’AECG, notamment un processus pour l’ouverture d’une procédure de médiation et la nomination d’un médiateur. De plus, ces règles interdisent l’introduction de positions adoptées, d’aveux faits ou de vues exprimées durant la procédure de médiation comme preuve dans le cadre d’autres procédures de règlements de différends.

L’adoption de ces décisions témoigne d’un progrès réel vers un éventuel système juridictionnel des investissements qui sera accessible aux investisseurs canadiens dans l’UE, et vice versa, en vertu de l’AECG.

Pour en savoir davantage, communiquez avec :

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Iris Antonios            416-863-2408
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