Ordonnances de dévolution inversée et F&A de sociétés en difficulté

Bien qu’il ne s’agisse pas d’un concept nouveau, le recours à la structure d’une ordonnance de dévolution inversée (« ODI ») pour réaliser une opération de F&A visant une société en difficulté, dans le cadre de procédures aux termes de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (Canada) (la « LACC »), a rapidement gagné en popularité au Canada au cours de la dernière année. Essentiellement, une ODI implique un transfert de passifs et d’actifs « non voulus » d’une société en difficulté à une filiale inactive nouvellement constituée, laissant ainsi à l’entité commerciale en difficulté uniquement les actifs « voulus » qui feront l’objet d’une acquisition. Ce mécanisme innovant, lorsqu’il est utilisé dans des circonstances appropriées, peut permettre une réalisation plus efficiente et efficace de la valeur d’exploitation et des attributs fiscaux d’une société en difficulté, comparativement aux structures traditionnelles d’opérations de F&A.

Vous trouverez ci-après un aperçu des cinq facteurs clés à considérer lorsque vient le temps de déterminer si une structure d’ODI peut être utilisée pour mettre en œuvre une opération de F&A visant une société en difficulté :

1. Les ODI peuvent être très utiles dans le cas de sociétés en difficulté au sein de secteurs hautement réglementés, comme celui du cannabis, où des permis et d’autres approbations réglementaires ne sont pas (ou pas facilement) transférables à un acquéreur.

2. Les ODI peuvent être également utiles pour préserver des attributs fiscaux de grande valeur qui ne sont pas disponibles dans le cadre d’une acquisition d’actifs et qui, dans le passé, ne pouvaient être extraits qu’au moyen d’un plan de transaction ou d’arrangement en vertu de la LACC et sous réserve de l’approbation des créanciers.

3. La structure d’une ODI permet d’acquérir une société en difficulté sans les coûts, les délais et les risques associés à une approbation réglementaire ou à un vote des créanciers. Au Canada, il n’est pas possible de forcer l’adhésion (cramdown) des catégories de créanciers de rang inférieur dans le contexte d’un plan aux termes de la LACC.

4. Les ODI peuvent aussi servir dans le cadre de restructurations où les titres de créance sont convertis en titres de capitaux propres pour permettre aux créanciers garantis de devenir propriétaires de participations dans la société en difficulté.

5. La compétence d’un tribunal chargé de l’application de la LACC d’accorder des ODI n’a pas encore fait l’objet d’une opposition significative ou d’un examen judiciaire exhaustif par les tribunaux canadiens. Il reste à voir si la structure d’une ODI peut résister à une contestation importante par des parties prenantes de la société en difficulté qui s’opposeraient à une procédure visant à éviter un vote des créanciers, et ce, plus particulièrement lorsque de la valeur pourrait exister au-delà des créances garanties.

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