Arbitrage : Tendances récentes dans les secteurs des grands projets et de l’infrastructure

Comme les projets d’infrastructure sont de plus en plus complexes, les intervenants cherchent des solutions novatrices pour atténuer les risques et gérer les différends plus efficacement.

Dans le texte qui suit, nous faisons un survol des tendances récentes en matière d’arbitrage observées dans les secteurs des grands projets et de l’infrastructure au Canada. Nous soulignons par ailleurs les éléments clés et les stratégies émergentes à prendre en considération pour gérer les risques de manière proactive.

1. Précédents en matière d’arbitrage. Dans trois affaires récentes, soit Orica Canada Inc. v. Arvos GmbH, IBI Group Architects v. City of Edmonton et Husky Oil Operations Limited v. Technip Stone Webster Process Technology Inc. (l’« affaire Husky Oil »), des tribunaux canadiens ont confirmé l’importance de l’arbitrage, même s’il existe des procédures judiciaires parallèles, et ont suspendu des poursuites qui auraient plutôt dû donner lieu d’abord à des procédures d’arbitrage. Ces décisions font ressortir l’importance de choisir l’instance appropriée pour régler un différend et de réfléchir à inclure dans les dispositions contractuelles portant sur le règlement des différends la possibilité de recourir à un arbitrage multipartite.
2. Tiers bénéficiaires. Dans l’affaire Husky Oil, la Cour du Banc du Roi de l’Alberta a noté que les tiers bénéficiaires qui choisissent de faire valoir leurs droits aux termes d’une convention d’arbitrage seront assujettis à toute clause d’arbitrage comprise dans celle-ci. Cette décision indique que des tiers ne peuvent pas invoquer des conventions d’arbitrage tout en cherchant à se soustraire de certains des fardeaux qui en découlent.
3. Contrats collaboratifs. Des modèles de contrats collaboratifs voient le jour au Canada, lesquels peuvent comprendre de nouvelles modalités contractuelles axées sur le partage des risques entre toutes les parties ainsi que des mécanismes de règlement des différends pouvant limiter considérablement, voire exclure, le recours à des procédures d’arbitrage ou judiciaires traditionnelles. Cette nouveauté laisse entendre que le règlement des différends visant les grands projets d’infrastructure pourrait se dérouler sur un nouveau terrain. 
4. Dispositions relatives au règlement des différends. Au moment de rédiger des dispositions relatives au règlement des différends dans un contrat, il est important de tenir compte de ce qui suit : l’interrelation entre les étapes de la transmission d’un litige à des paliers supérieurs et les délais de prescription; la mise en place d’un processus précis qui réduira les difficultés associées à la nomination d’arbitres, d’experts et de médiateurs; la préservation de la confidentialité à chaque étape du processus de règlement de différend; et la détermination du rôle que des tiers ou des non-signataires pourraient jouer lors d’une procédure d’arbitrage.
5. Stratégies proactives. Tout comme les projets d’infrastructure, les procédures d’arbitrage dans ce secteur exigent des investissements importants pour être menées à bien. De nombreuses mesures peuvent être prises à l’étape de l’élaboration du projet pour faciliter la réalisation d’une éventuelle procédure d’arbitrage. Parmi ces mesures, notons : assurer une tenue diligente des dossiers, offrir de la formation continue au personnel et coordonner de façon proactive les activités des conseillers juridiques internes et externes afin d’établir la stratégie juridique.

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