Les grands projets d’infrastructure publique font généralement intervenir plusieurs parties prenantes et nécessitent un ensemble complexe de contrats et de sous-contrats. Une approche réfléchie de la négociation et de la rédaction des clauses de règlement des différends contractuels peut faciliter le règlement des différends en temps opportun et de façon plus économique sans perturber l’exécution du projet.
Dans ce premier bulletin d’une série consacrée aux projets d’infrastructure publique, nous donnons un aperçu des éléments clés à considérer dans les clauses de règlement des différends. Le mois prochain, notre bulletin portera sur le recouvrement du montant quasiment intégral des dépens lors d’arbitrages complexes dans le secteur de la construction.
Règlement par étapes
Les contrats d’infrastructure publique comportent souvent des clauses de règlement des différends qui exigent la réalisation d’étapes ou de processus obligatoires, comme la négociation ou la médiation, avant que les parties ne soient autorisées à soumettre leur différend à un tribunal judiciaire ou d’arbitrage. De telles clauses peuvent priver les parties de la possibilité de s’adresser aux tribunaux ou de recourir à l’arbitrage directement, au besoin, et peuvent créer des risques liés aux délais de prescription.
Par exemple, si un demandeur souhaite déposer une réclamation au tribunal, il devra tenir compte du temps qu’il faudra pour réaliser les étapes obligatoires de la procédure de règlement des différends avant l’expiration du délai de prescription pour le dépôt de la réclamation. Afin d’atténuer le risque lié à l’expiration du délai de prescription, les parties peuvent envisager de se mettre d’accord pour que les délais de prescription prévus par la loi soient suspendus une fois qu’un différend a été soumis à la procédure de règlement des différends. Un tel accord doit être stipulé par écrit, de préférence dans la clause de règlement des différends du contrat, compte tenu des exigences strictes des lois provinciales sur la prescription concernant les accords de prorogation des délais de prescription.
Des différends peuvent également survenir si une partie omet de réaliser une étape prévue par la clause de règlement des différends avant de déposer une réclamation au tribunal ou un avis d’arbitrage. Par exemple, si une partie omet une étape de médiation obligatoire et dépose une réclamation au tribunal, l’autre partie pourrait demander la suspension ou la radiation de la réclamation jusqu’à ce que la médiation soit terminée, ce qui pourrait entraîner des retards et des coûts inutiles et mener à l’expiration du délai de prescription.
Par conséquent, lorsqu’elles formulent une clause de règlement des différends, les parties doivent déterminer s’il est nécessaire d’inclure des étapes obligatoires dans la procédure de règlement des différends. Dans certains cas, une approche simplifiée permettant aux parties de soumettre des différends au tribunal ou à l’arbitrage sans autres étapes obligatoires pourrait être plus efficace et conforme aux objectifs commerciaux du projet.
Renvoi à un arbitre, à un juge-arbitre ou à un comité de règlement des différends
Les contrats d’infrastructure prévoient souvent une procédure accélérée pour l’arbitrage des différends par un tiers ou un tribunal neutre, comme un arbitre, un juge-arbitre ou un comité de règlement des différends, dans le cadre du processus de règlement des différends. Ce type de procédure peut permettre d’obtenir une décision rapide et neutre sur les questions en litige pendant un projet, aider les parties à mieux comprendre leurs positions respectives dans le cadre d’un différend et encourager un règlement consensuel.
L’un des éléments clés de la procédure de renvoi est la question de savoir si la décision de l’arbitre, du juge‑arbitre ou du comité de règlement des différends sera contraignante. Habituellement, les parties ont le droit d’en appeler d’une telle décision ou de la remplacer par un nouvel arbitrage. Toutefois, les parties peuvent convenir que les décisions d’une partie ou d’un tribunal neutre en deçà d’un certain seuil pécuniaire ne peuvent être portées en appel ou soumises à l’arbitrage. Les parties peuvent également s’entendre sur un droit d’appel ou d’arbitrage limité ou de courte durée pour les décisions concernant des questions techniques qui doivent être résolues rapidement afin que le projet puisse avancer.
De façon plus générale, les parties peuvent juger souhaitable de fixer des délais courts, de limiter le nombre de pages des documents de plaidoirie et de restreindre les éléments de preuve pouvant être utilisés afin que tout différend soit traité efficacement et ne détourne pas l’attention du personnel responsable de l’exécution d’un projet en cours.
Cadre clair et cohérent
Bon nombre des principaux avantages d’un processus de règlement des différends consensuel – la confidentialité, la rapidité, le coût et le caractère définitif – sont compromis si les exigences en matière de règlement des différends ne sont pas uniformes dans l’ensemble des contrats qui régissent collectivement les travaux d’un projet d’infrastructure publique. Par exemple, des incohérences entre un contrat principal et divers sous-contrats peuvent avoir comme conséquence que des différends connexes soient soumis à des procédures distinctes, ce qui peut entraîner un dédoublement des coûts et des décisions contradictoires, outre que les différentes instances chargées de trancher les différends connexes peuvent avoir des exigences divergentes en matière de confidentialité et de preuve.
Le maître de l’ouvrage peut s’assurer de l’uniformité de la procédure de règlement des différends en incluant une clause de « transmission » ou d’« entraînement », exigeant que tous les sous‑contrats incluent une clause de règlement des différends conforme à celle du contrat principal. Il peut également être utile de préciser dans le contrat principal que la clause vise à régir les tiers qui participent au projet. De récentes décisions judiciaires indiquent que ce type de libellé peut permettre l’application d’une clause de règlement des différends à l’encontre de tiers si ces derniers tirent des avantages du contrat.
Une caractéristique importante, mais souvent négligée, d’une clause de transmission ou d’entraînement est un accord exprès selon lequel le maître de l’ouvrage, les sous-traitants et les sous‑sous‑traitants regrouperont les procédures connexes. Souvent, il n’est pas possible de regrouper plusieurs procédures connexes lorsque certaines ou l’ensemble des procédures sont des arbitrages, sauf accord exprès des parties. Ce consentement multilatéral peut être exprimé dans une clause de règlement des différends bien formulée et intégrée de façon cohérente dans tous les contrats et sous-contrats connexes.
Conclusion
Le choix d’une procédure de règlement des différends repose sur d’importantes considérations stratégiques qui peuvent influer sur l’issue d’un différend et dont il est judicieux de tenir compte lors de la rédaction du contrat afin d’assurer la clarté des intentions des parties en matière de règlement des différends. Le fait d’aborder ces considérations de manière proactive aidera les parties à éviter une situation où la procédure elle-même devient l’objet d’un désaccord et une source de distraction dans l’exécution du projet.
L’expertise en infrastructure publique de Blakes aide les clients à résoudre efficacement les questions relatives aux clauses de règlement des différends et à rédiger des clauses qui répondent aux objectifs uniques de ces clients quant au règlement d’éventuels différends liés aux projets.
Pour en savoir davantage, communiquez avec l’un des auteurs du présent bulletin ou un autre membre de notre groupe Infrastructure.
