Différend lié au secteur public : Comparaison des coûts d’un litige par rapport à un arbitrage dans l’Ouest canadien

Les services publics, les municipalités et autres entités gouvernementales ou quasi gouvernementales font face à des défis uniques lorsqu’ils cherchent à évaluer les risques liés aux règlements de leurs différends. Ils doivent notamment tenir compte de la façon dont le paiement des honoraires et débours d’avocats pourrait se répercuter sur les contribuables ou nécessiter l’utilisation de fonds publics.

Dans l’Ouest canadien, l’arbitrage peut être un moyen de règlement des différends très intéressant en raison de la possibilité accrue de recouvrer le montant intégral des dépens. Les pratiques et la jurisprudence en matière d’arbitrage dans l’Ouest canadien démontrent que les parties ayant gain de cause sont en mesure de recouvrer le montant de tous les honoraires et débours d’avocats et autres débours judiciaires raisonnables engagés, ce qui permet d’économiser l’argent des contribuables, d'autant plus que les montants peuvent être considérables. Cela produit l’effet d’un fort contraste avec ce que l’on observe généralement en litige, les parties obtenant gain de cause ne pouvant s’attendre qu’à recouvrer en moyenne 40 % à 50 % du montant des frais engagés.

Contexte

En règle générale, que le différend soit réglé par voie judiciaire ou arbitrale, la partie qui obtient gain de cause a droit au remboursement de ses dépens par la partie succombante. Dans le contexte du jugement sur les dépens, les tribunaux entendent par « obtenir gain de cause » le fait pour une partie d’avoir obtenu gain de cause relativement à une grande partie des questions à trancher et pas nécessairement sur l’ensemble de ces dernières. Habituellement, les dépens sont accordés en fonction du résultat final de l’affaire plutôt que pour chaque question, chaque réclamation ou chaque catégorie de dommages.

Recouvrement des dépens dans le cadre d’un litige par rapport à un arbitrage

Litige

Dans l’Ouest canadien, les dépens accordés dans le cadre d’un litige et d’un arbitrage ne sont pas les mêmes. Les tribunaux accordent des dépens « raisonnables et appropriés » de façon discrétionnaire. Bien que les juges puissent tenir compte de facteurs tels que la complexité de l’affaire et la conduite des parties lorsqu’ils accordent des dépens, la plupart des règles de procédure judiciaire ou civile des provinces comprennent un tarif ou un barème pour l’indemnisation des honoraires et débours d’avocats. Ces tarifs et barèmes orientent les tribunaux, favorisant la prévisibilité et l’uniformité de l’octroi des dépens. Toutefois, les frais réels associés à un litige dépassent généralement les montants pouvant être recouvrés en fonction de ces tarifs et barèmes, notamment lorsqu’il s’agit de litiges dans le secteur de la construction.

Dans l’affaire McAllister v. City (Calgary) (en anglais seulement), la Cour d’appel de l’Alberta (la « CAA ») a indiqué qu’un niveau d’indemnisation partielle de 40 % à 50 % constitue une ligne directrice raisonnable pour les juges qui accordent des dépens. Cela dit, plusieurs décisions ont suivi une approche plus restrictive, aux termes de laquelle les dépens accordés correspondent à un plus petit pourcentage. Dans l’affaire Barkwell v. McDonald (en anglais seulement), la CAA a précisé que le caractère raisonnable des dépens doit être pris en compte dans le cadre de l’analyse. Quoi qu’il en soit, bien que le niveau d’indemnisation partielle puisse varier d’un territoire à l’autre, les principes fondamentaux dont les tribunaux tiendront compte au moment d’accorder les dépens sont le caractère raisonnable, l’équité et la proportionnalité. 

Arbitrage

L’arbitrage présente souvent l’occasion de recouvrer une part nettement plus élevée des honoraires et débours d’avocats que ceux pouvant être obtenus par le véhicule judiciaire. Dans l’Ouest canadien, à moins que des circonstances particulières ne justifient une approche différente, comme dans les affaires K-Rite Construction Ltd v. Enigma Ventures Inc, Allard v. The University of British Columbia et Schickedanz v. Wagema Holdings Limited (en anglais seulement), le recouvrement total des dépens engagés par la partie ayant obtenu gain de cause est considéré comme la norme en matière d’arbitrage commercial. Il s’agit là d’un changement notable par rapport à l’approche généralement observée dans la pratique du litige.

La législation et les ententes contractuelles peuvent néanmoins avoir une incidence sur la possibilité de recouvrer le montant intégral des dépens engagés. Les lois provinciales en matière d’arbitrage attribuent généralement au tribunal arbitral la compétence d’accorder les dépens à la partie ayant obtenu gain de cause. Les parties sont libres de contracter de manière à limiter ou élargir la possibilité d’une indemnisation intégrale, que ce soit dans la convention d’arbitrage, les contrats faisant l’objet du différend ou les actes de procédure.

Principaux points à retenir

L’arbitrage peut être une option intéressante pour les entités publiques qui participent au règlement d’un différend. Cela est particulièrement vrai lorsque les parties prennent les mesures nécessaires pour préserver leur droit à une indemnisation complète. Parmi ces mesures, les parties peuvent notamment s’assurer que la législation applicable en matière d’arbitrage, le contrat en cause (s’il s’agit d’un différend contractuel), les actes de procédure, toute modalité ou condition ou encore toute convention d’arbitrage permettent expressément une indemnisation complète, ou du moins ne s’y opposent pas.

Le risque de l’arbitrage réside dans la possibilité, pour la partie succombante, de devoir engager des honoraires et débours d’avocats beaucoup plus élevés si elle est tenue d’indemniser complètement la partie ayant obtenu gain de cause. Toutefois, malgré ce risque, dans les cas où la probabilité d’obtenir gain de cause est grande, la possibilité de recevoir une indemnité complète devrait s’avérer particulièrement attrayante pour les entités publiques soucieuses de gérer judicieusement les fonds publics dans le cadre des règlements de différends par arbitrage.

Pour en savoir davantage, communiquez avec l’un des auteurs du présent bulletin ou un autre membre de nos groupes Litige et règlement des différends ou Infrastructure.