Fusions et acquisitions de sociétés en difficulté : prévisions mitigées

Mathieu: Bonjour! Je m’appelle Mathieu Rompré.

Peggy : Et moi, Peggy Moss. Bienvenue à ce balado Continuité de Blakes. Depuis le début de cette série de balados, nous avons essayé de voir le bon côté des choses.

Mathieu : En effet. Après tout, tout n’est pas voué à l’échec à cause de la pandémie. Cela dépend de votre point de vue. Après la pluie, le beau temps, et comme dirait Yogi Berra : ce n’est pas fini, tant que ce n’est pas fini.

Peggy : Hum hum. Lorsque les choses tournent mal, les entreprises doivent examiner leurs options, qui peuvent inclure des solutions comme le refinancement, la restructuration ou la vente.

Mathieu : Comme nous le disons toujours, c'est dans le besoin que l’on reconnaît ses vrais amis.

Peggy : D’accord, Mathieu, arrête. Qu’est-ce qui se passe? Est-ce que le sujet d’aujourd’hui te rend mal à l’aise? Tu ne veux pas parler des fusions et acquisitions de sociétés en difficulté?

Mathieu : Moi? Quoi? Non! Pas du tout! Pourquoi dis-tu cela? Je sais que c’est important. Il faut être deux pour danser le tango… Euh… Je pense que je suis perdu dans mes métaphores.

Peggy : Oui, je pense aussi. Aujourd’hui, nous nous plongeons dans des décisions complexes lors de moments difficiles, et pour ce faire, nous accueillons deux associés chevronnés en F&A qui n’ont pas peur, contrairement à mon coanimateur, d’appeler un chat, un chat.

Mathieu : Nous souhaitons la bienvenue à Chris Burr, de Toronto, et à Olga Kary, de Calgary.

Peggy : Chris, nous vivons une période sans précédent sur le plan économique. De quoi parlez-vous avec les clients dans le domaine des fusions et acquisitions?

Chris : Oui, merci Peggy. Et, vous savez, dire que c’est sans précédent, c’est vraiment mettre le doigt dessus. Tout le monde a le sentiment que la situation a changé, qu’il se passe quelque chose, et nous avons cette quantité incroyable de soutien artificiel offerte aux entreprises sous forme de subventions salariales, d’autres plans de relance et d’incitatifs, et cela crée ce que l’on a appelé des entreprises zombies qui réussissent effectivement à s’en sortir grâce à ce que le gouvernement a fait pour les garder en vie. Ces programmes fonctionnent. Ils font ce pour quoi ils ont été créés, mais ils vont inévitablement prendre fin, et donc le sentiment dans les conversations que nous avons est vraiment ce qui va se passer quand ces programmes prendront fin et que ces entreprises qui sont sous respirateur artificiel seront forcées de faire face à ce qui les attend.

Et c’est drôle, vous savez, les auditeurs qui étaient à Toronto ce week-end ont sûrement vu qu’il y avait des nuages et des tempêtes prévus pour toute la fin de semaine. Il devait y avoir de la pluie, du tonnerre et des éclairs de vendredi à dimanche, mais ça n’a pas été le cas. Vendredi était relativement dégagé, puis une partie du samedi était dégagée, mais il y avait des nuages dans le ciel, et ils devenaient en quelque sorte plus sombres et plus épais. Et puis dimanche, tout a frappé en même temps, et il n’y a eu que cet énorme nuage qui a éclaté, et les rues étaient inondées comme des rivières. Et c’est vraiment le sentiment que nous avons maintenant, c’est-à-dire que quelque chose aurait dû se passer depuis le temps, mais ce n’est pas le cas, et la question n’est pas de savoir « si », mais plutôt « quand » cela se produira.

Dans ce contexte, les questions que nous recevons, les conversations que nous avons, proviennent de clients qui veulent se préparer. Donc, ce sont des organisations qui peuvent être directement touchées par cette situation et qui veulent savoir, vous savez, quelles sont leurs options, quel genre d’occasions peuvent être créées par un processus de fusion et acquisition de sociétés en difficulté, un processus possiblement supervisé par un tribunal. Quels sont les moyens mis à leur disposition pour les aider lorsque l’orage éclatera?

Et nous recevons aussi le même genre de questions de l’autre côté, et ce sont des organisations qui ont peut-être de l’argent et qui cherchent des opportunités de l’autre côté.

Donc, même si une sorte de tempête se profile à l’horizon, vraiment, je pense que l’objectif consiste à saisir les occasions, peu importe de quel côté vous vous trouvez. Et donc, ce que nous voyons, ce sont des clients de tous les secteurs qui essaient de s’assurer que leurs équipes sont bien préparées pour aller de l’avant lorsque l’orage éclatera et qu’il faudra agir. Et c’est vraiment ce type de conversations que nous avons eues au cours des derniers mois.

Peggy : Donc, si une entreprise envisage une acquisition ou un dessaisissement dans ce contexte à l’heure actuelle, à quoi devrait-elle s’attendre?

Chris : Eh bien, il y a deux choses, je crois, qui différencient vraiment un processus de fusion et acquisition de sociétés en difficulté d’un processus de fusion et acquisition conventionnel auquel les clients sont peut-être plus habitués. La première est la rapidité, et la deuxième est la participation et le rôle que le tribunal jouera dans tout processus qui est soumis à un régime d’insolvabilité.

Donc, je pense qu’il est juste de dire que la vitesse est considérablement augmentée. Souvent, c’est par nécessité, parce que si le vendeur fait l’objet d’une procédure d’insolvabilité et qu’il entame un processus de fusion et acquisition dans le cadre de cette procédure, par définition, il est insolvable, il a des problèmes de liquidités, et il n’a donc pas le luxe de s’en sortir seul et de poursuivre ses activités pendant six mois alors que des acheteurs potentiels examinent l’entreprise, passent en revue les chambres de données et font preuve du même genre de diligence qu’ils le feraient dans un contexte conventionnel.

Mais en plus de cela, il y a l’implication du tribunal, et ce que nous sommes capables de faire en utilisant le tribunal est de vraiment régler et résoudre les différents aspects que l’on retrouverait dans une opération conventionnelle, mais pour lesquels le temps nous manque. Ainsi, dans le cadre d’une opération conventionnelle, il pourrait y avoir de nombreuses déclarations et garanties. Le vendeur déclarerait qu’il est propriétaire des actifs qui sont vendus, qu’il n’y a aucune réclamation à l’égard de ces actifs par d’autres parties et qu’aucune charge ne grève ces actifs. Toutes ces déclarations seraient stipulées dans le contrat. Dans un scénario de crise, il arrive souvent qu’il n’y ait pas de vendeur à la fin de la transaction. En particulier, s’il s’agit d’une vente visant la continuité de tous les actifs de la société. Il n’y a plus personne pour soutenir ces déclarations. Elles deviennent donc sans valeur le jour de la clôture.

Ce que le tribunal peut faire dans ce scénario, c’est intervenir et, dans les faits, par ordonnance du tribunal, un juge ne fait que décréter tous les aspects qui feraient normalement l’objet des déclarations et garanties. Par exemple, le tribunal dira que ces actifs appartenaient exclusivement au vendeur et qu’ils ont été transférés libres de toute charge ou sûreté à l’acheteur. En fait, cela vous donne un meilleur résultat que si vous aviez réalisé une opération conventionnelle, parce que vous avez maintenant une ordonnance du tribunal qui peut être enregistrée à l’égard du titre, et cela règle tout.

Et c’est une approche à l’égard de l’opération qui n’est pas disponible dans un contexte classique où les parties ne sont pas insolvables, mais qui peut vraiment être un atout à la fois pour les vendeurs et pour les acheteurs dans un scénario supervisé par un tribunal, parce qu’il peut y avoir des actifs qui, dans un scénario classique, ne pourraient tout simplement pas être vendus. Et le tribunal peut corriger cela.

Donc, si vous êtes un vendeur, cela peut être une excellente occasion de déplacer certains de ces actifs que vous ne pourriez pas vendre autrement. De même, c’est une excellente occasion si vous êtes un acheteur. Vous avez de l’argent. Vous voulez aller sur le marché, et vous pouvez rapidement, et avec l’avantage d’une ordonnance d’un tribunal, commencer à sélectionner des actifs qui étaient là et que vous envisagiez d’acquérir depuis un certain temps, mais le moment n’était tout simplement pas bien choisi.

Et nous nous attendons à ce que, lorsque l’orage éclatera et que l’inévitable se produira, nous assistions à une forte augmentation de ce type de procédures, et cette opportunité va être créée tant du côté vendeur que du côté acheteur.

Mathieu : Olga, que conseillez-vous à vos clients pour ce qui est des valeurs mobilières dans le contexte d’une fusion et acquisition?

Olga : Merci, Mathieu. L’une des principales caractéristiques des fusions et acquisitions de sociétés en difficulté est la vitesse à laquelle se déroule une telle opération. À cet égard, nous rappelons aux clients que la compréhension des échéances applicables est essentielle tant du point de vue de la structuration que de l’exécution et tant dans le contexte des fusions et acquisitions de sociétés ouvertes que fermées.

Pour ce qui est de la structuration, par exemple, il est courant qu’une opération de fusion et acquisition de société en difficulté soit assujettie à l’approbation des tribunaux et des parties prenantes, et qu’elle soit assujettie à des délais prévus par la loi et parfois, possiblement, à des délais de procédure contractuels. Il est important de déterminer quelles approbations sont requises, et certains de ces délais peuvent être raccourcis, mais pas tous. L’obligation d’obtenir des approbations réglementaires, par exemple en vertu de la Loi sur la concurrence ou de la Loi sur Investissement Canada, aura également une incidence sur l’échéancier et devra être prise en compte.

Une autre caractéristique différente est le plus grand nombre de parties prenantes concernées. En plus des porteurs de titres de capitaux propres habituels, les parties prenantes comprennent souvent des prêteurs et des porteurs de divers types de titres d’emprunt, des membres de la direction, des employés, des fournisseurs, etc. La compréhension des droits et des intérêts économiques de chaque partie prenante est essentielle à la structuration d’une opération.

Étant donné qu’il existe un risque élevé de litige dans un contexte de fusions et acquisitions de sociétés en difficulté, il est également important d’évaluer le risque et la portée des actions en justice éventuelles qui s’offrent aux diverses parties prenantes, y compris dans le cadre de recours en cas d’abus.

Malgré certaines des différences qui viennent d’être mentionnées, et il y en a beaucoup d’autres, nous rappelons souvent aux clients que certaines considérations relatives aux opérations pertinentes demeurent inchangées. Par exemple, les obligations des administrateurs d’agir dans l’intérêt d’une société cible ne changent pas dans ce contexte. Bien que les administrateurs puissent tenir compte des intérêts de leurs parties intéressées et de l’incidence de l’opération sur chaque groupe, le conseil n’a pas changé d’obligation et il doit agir dans l’intérêt de la société.

Mathieu : Quels sont certains des problèmes auxquels font face vos clients, et peut-être plus particulièrement ceux de l’Ouest, parce que vous nous parlez de Calgary, quels sont les principaux problèmes que vos clients vous présentent?

Olga : Nous rencontrons souvent des sociétés qui cherchent à utiliser des ententes commerciales au lieu d’une procédure d’insolvabilité ou de faillite pour réaliser une opération de vente, principalement en raison de la stigmatisation négative associée à cette dernière, et c’est, en quelque sorte, partout au pays et pas seulement caractéristique des opérations dans l’Ouest.

Et l’un des facteurs à prendre en considération dans le cadre d’une entente commerciale est le degré de difficulté financière de la société organisée, puisque certains territoires canadiens ont une exigence de solvabilité expresse pour qu’une société puisse conclure une entente. La jurisprudence a évolué de sorte que tant que l’entité issue de l’accord est solvable, cette exigence est considérée comme satisfaite. Cela dit, dans certaines opérations, cela pourrait ne pas être viable, et d’autres considérations de structuration, comme la prorogation de la société dans un territoire sans exigence de solvabilité, pourraient être nécessaires.

Nous voyons également des clients nous approcher et nous faire part de la nécessité d’une plus grande souplesse dans la structuration d’une opération qui pourrait passer d’une entente commerciale comme opération initiale à, par exemple, une procédure d’insolvabilité en vertu de la LACC [Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies] dans le cas où une entente ne pourrait être mise en œuvre, notamment, en raison de l’absence d’une approbation requise du conseil ou des parties intéressées. Dans ces circonstances, les parties devront s’assurer que les documents d’opération traitent adéquatement des structures, des deux structures, y compris les événements déclencheurs de la transition de l’une à l’autre.

De plus, nous avons également rencontré des sociétés en difficulté qui font face à la démission du conseil d’administration, ce qui, dans certains cas, remet en question la capacité de ces sociétés de réaliser une opération de vente plus précisément et de se conformer à diverses exigences sur le plan commercial et des valeurs mobilières de façon plus générale. Il existe un certain nombre de façons de remédier à cette situation, notamment en prévoyant des indemnités adéquates pour les entités qui ne font pas face à l’insolvabilité ou à la faillite.

Mathieu : Olga Kary, merci. Et merci aussi, Chris Burr.

Peggy : Il est utile de réfléchir aux cycles de vie des entreprises, qui sont en quelque sorte semblables aux humains.

Mathieu : Oui, en effet. À bien des égards, une entreprise ressemble davantage à un phénix qu’à un humain, car ce dernier peut avoir plusieurs vies. En fait, je pense qu’on devrait plutôt dire qu’elles ressemblent à des chats.  

Mathieu : Merci beaucoup à nos auditeurs et n’oubliez pas qu’un balado ne constitue pas un conseil juridique. Ce sont deux choses bien différentes.

Peggy : D’ici à la prochaine fois, faites attention à vous.