Souvent, les problèmes liés à la gestion des changements dans le cadre des contrats d’ingénierie, d’approvisionnement et de construction (« IAC ») peuvent nuire à la réalisation des projets et compliquer inutilement les différends, et ce, même lorsque le contrat d’IAC prévoit de solides procédures de gestion des changements. Afin d’éviter au mieux de tels problèmes, les propriétaires et les entrepreneurs devraient prendre connaissance des pièges que peut présenter la gestion des changements.
Au Canada, les réclamations des entrepreneurs concernant des travaux supplémentaires sont habituellement évaluées en fonction du critère établi dans la décision Kei-Ron Holdings Ltd. v. Coquihalla Motor Inn Ltd. (en anglais seulement). Ce critère comporte quatre volets :
- Nature des travaux : Les travaux étaient-ils réellement supplémentaires et dépassaient-ils la portée initiale des travaux prévus au contrat?
- Autorisation du propriétaire : Le propriétaire avait-il autorisé expressément ou implicitement les travaux?
- Connaissance de l’augmentation des coûts : Le propriétaire avait-il été avisé ou était-il conscient du fait que les travaux supplémentaires entraîneraient une augmentation des coûts?
- Renonciation : Le propriétaire avait-il renoncé aux exigences de produire des ordres de changement écrits ou avait-il consenti aux travaux supplémentaires en ne tenant pas compte de ces exigences?
Lorsque tous les volets de ce critère sont satisfaits pour une réclamation donnée, les tribunaux (y compris les tribunaux d’arbitrage) autorisent généralement le recouvrement d’une rémunération raisonnable pour les travaux supplémentaires effectués par l’entrepreneur. Le calcul d’une telle rémunération raisonnable se fera selon le mécanisme d’établissement du prix prévu dans le contrat en question (selon s’il s’agit, par exemple, d’un contrat temps et matériaux, d’un contrat de remboursement des coûts (cost plus), d’un contrat forfaitaire ou d’un contrat à prix unitaires).
Il y a lieu de noter que ce critère a été reconnu applicable même lorsqu’un contrat d’IAC interdit expressément tout changement, à moins que ce dernier soit exécuté en stricte conformité avec la procédure de gestion des changements prévue au contrat. Les contrats d’IAC comportent généralement des dispositions visant à empêcher un entrepreneur de compter sur une renonciation du propriétaire à des exigences contractuelles, sauf si cette renonciation est fournie par écrit. Un arbitre peut néanmoins exercer son pouvoir discrétionnaire en refusant d’appliquer strictement une procédure de gestion des changements lorsqu’un propriétaire a consenti à la conduite d’un entrepreneur qui s’écarte de ce qui est prévu à cette procédure. Lorsqu’une telle conduite est constante, les arbitres seront davantage portés à conclure qu’il y a eu consentement de la part du propriétaire.
La mise en place de solides systèmes internes pour assurer l’application uniforme des procédures de gestion des changements est essentielle à la pleine réussite d’un projet. De tels systèmes, ainsi que les mesures de surveillance de la conformité qui s’y rattachent, viennent appuyer le droit du propriétaire d’insister sur le respect des exigences contractuelles et constituent un moyen efficace de réduire les risques associés aux projets au cours de la phase de réalisation.
Voici certaines considérations générales au sujet des procédures de gestion des changements qui peuvent être adaptées à chaque projet.
Rédaction des procédures relatives aux ordres de changement
Des dispositions claires en matière de gestion des changements ont pour effet que les parties contractantes comprennent bien les conséquences financières et procédurales d’un ordre de changement. Essentiellement, les parties doivent avoir la même interprétation de ce que constitue un « changement ». Un libellé précis est crucial pour définir clairement le type d’événement qui donnera lieu à un droit à la reconnaissance d’un changement. Ce libellé doit être étayé par un énoncé des travaux de base, lequel doit être soigneusement élaboré.
La méthodologie retenue pour déterminer la valeur des changements constitue un autre élément important. Les mécanismes et formules de tarification peuvent être particulièrement utiles pour établir des attentes claires. En intégrant des formules de tarification aux procédures de gestion des changements, le propriétaire d’un projet peut ainsi atténuer les risques liés aux réclamations des coûts et aider à contrôler l’augmentation du prix du projet.
Bien qu’il existe de nombreuses autres considérations clés en matière de gestion des changements qui dépendent de la nature du projet, de solides procédures de gestion des changements traiteront nécessairement de la forme que doit prendre tout avis d’ordre de changement, du délai dans lequel un tel avis doit être produit, de la manière dont les ordres de changement peuvent être autorisés, ainsi que des exigences relatives à la radiation possible d’un énoncé des travaux.
Documentation des demandes de changement
Les exigences en matière de documentation pour les demandes de modification favorisent la communication et la transparence entre les propriétaires et les entrepreneurs. Les entrepreneurs devraient tenir des comptes et des dossiers détaillés qui justifient clairement les coûts de réalisation des travaux aux termes d’un ordre de changement. Cette documentation doit comporter entre autres des renseignements au sujet des répercussions sur la main-d’œuvre, les matériaux, l’équipement et les délais. Il peut également être utile que les procédures de gestion des changements précisent le type de détails requis dans les demandes de changement et qu’elles prévoient le rejet de toute demande de changement qui n’est pas suffisamment détaillée.
Gestion des ordres de changement
La cohérence est essentielle à la mise en œuvre réussie des procédures relatives aux ordres de changement. Les propriétaires ont tout intérêt à limiter les écarts entre les pratiques en matière d’ordres de changement et les exigences du contrat entre les parties, étant donné que les arbitres peuvent considérer que de tels écarts constituent une renonciation à l’application stricte des exigences relatives aux ordres de changement.
La mise en place d’un processus défini pour l’autorisation des travaux supplémentaires constitue un élément essentiel d’une gestion cohérente des changements. Les propriétaires devraient exiger que tous les travaux supplémentaires fassent l’objet d’un ordre de changement formel qui a été examiné, approuvé et signé par le personnel dûment autorisé avant que ces travaux soient entrepris.
Consentement de la caution
Si le contrat entre le propriétaire et l’entrepreneur est garanti par un cautionnement de bonne exécution, il est important de demander le consentement de la caution pour toute modification importante du contrat et d’officialiser ce consentement de manière appropriée. Cela permet d’assurer la continuité de la couverture par un cautionnement et d’éviter les problèmes éventuels liés à son exécution. Un changement important dans un contrat a été reconnu comme une raison valable pour une caution de refuser de payer le montant du cautionnement de bonne exécution.
Conclusion
La réalisation réussie de projets repose avant tout sur des procédures relatives aux ordres de changement qui sont claires, cohérentes et bien documentées. Une gestion proactive de ces ordres contribue au maintien de bonnes relations de travail entre les propriétaires et les entrepreneurs et fait en sorte que les projets demeurent conformes aux attentes et aux objectifs financiers des parties.
Chez Blakes, nous aidons régulièrement nos clients à rédiger des procédures efficaces de gestion des changements et leur fournissons des conseils sur la mise en œuvre de ces procédures, ainsi que sur la résolution des différends. Pour en savoir davantage, communiquez avec l’un des auteurs du présent bulletin ou un autre membre de notre groupe Infrastructure.
