Mieux comprendre les clauses d’indexation

Lorsque les vendeurs et les acheteurs d’une entreprise privée sont sur le point de conclure une opération, mais peinent toujours à s’entendre sur le prix d’achat de la société cible, il arrive souvent qu’ils envisagent alors une « clause d'indexation ». Il s’agit d’un type de disposition contractuelle prévoyant que le vendeur recevra une contrepartie additionnelle si l’entreprise atteint éventuellement certains objectifs de rendement.

Les clauses d’indexation peuvent être très utiles de deux façons : 1) elles peuvent aider à combler l’écart d’évaluation entre les deux parties, et 2) elles peuvent servir d’incitatifs financiers pour motiver les vendeurs à rester présents dans l’entreprise après la clôture et à continuer de produire des résultats positifs. Dans certains cas, lorsque l’achalandage associé à l’entreprise est lié très étroitement à la personne du vendeur, l’acheteur pourra également utiliser une clause d’indexation pour se protéger contre le risque d’une baisse des revenus après la clôture qui résulterait du départ du vendeur.

Les clauses d’indexation donnent habituellement lieu à d’intenses négociations entre les vendeurs et les acheteurs. Elles portent principalement sur la durée de la ou des périodes visées par la clause d’indexation, les mesures financières devant être utilisées (le BAIIA, les revenus, etc.) et le mode de calcul de calcul de ces mesures (notamment les coûts et les frais qui seront inclus ou exclus du calcul). Si les clauses d’indexation peuvent prendre plusieurs formes, les quatre structures suivantes sont les plus courantes :

• la clause d’indexation classique;

• la contrepartie additionnelle inversée;

• la vente par tranches assorties de prix d’achat conditionnels;

• le recours à des droits relatifs à des actions privilégiées.

Nous présentons ci-dessous une courte description de chacune de ces différentes structures.  La structure privilégiée dans un cas particulier sera habituellement celle qui procure au vendeur le traitement fiscal le plus avantageux tout en permettant la mise en œuvre de l’opération commerciale négociée par les parties.

1. Structure fondée sur une clause d’indexation classique. La structure classique est la structure la plus couramment utilisée par les vendeurs et les acheteurs. Dans le cadre d’une telle structure, une certaine tranche du prix d’achat est retenue au moment de la clôture et ne devient payable que si une cible convenue (habituellement financière) est atteinte ou si un événement précis a lieu après la clôture. Le montant fixé par cette clause peut être versé d’un seul coup à l’expiration de la période visée par la clause d’indexation, ou en multiples tranches échelonnées dans le temps, selon le nombre de cibles établies. Le montant est habituellement payé en espèces ou en actions.

2. Structure fondée sur une contrepartie additionnelle inversée. Ce qui distingue cette structure de la structure classique, c’est que la totalité du prix d’achat, y compris ce qu’on appelle la « contrepartie additionnelle », est versée par l’acheteur au moment de la clôture. Dans un tel cas, la contrepartie additionnelle prend habituellement la forme d’un billet à ordre dont le montant peut être rajusté. Cette contrepartie peut aussi être entiercée, et, dans un cas comme dans l’autre, elle devient exigible et payable au vendeur lorsqu’un événement prévu se produit (c.-à-d. l’atteinte d’une cible relative aux revenus ou au BAIIA). Si la cible n’est pas atteinte, le vendeur doit alors rembourser la totalité ou une partie de la contrepartie additionnelle à l’acheteur, ce qui a pour effet de réduire le prix d’achat final.

3. Structure fondée sur une vente par tranches assorties de prix d’achat conditionnels. Une clause d’indexation peut également être structurée en fonction de la vente de multiples tranches de l’entreprise dans le cadre de laquelle les actions ou les actifs de la société cible sont acquis par tranche. Le prix d’achat de chaque tranche est conditionnel à la survenance d’un événement futur ou est fondé sur une mesure devant être calculée prospectivement. Par exemple, dans le cas d’un achat par tranches d’actions où le BAIIA est utilisé comme mesure, le prix d’achat pourrait correspondre à un multiple du BAIIA à la date de clôture applicable à une tranche, multiplié par le pourcentage représenté par la tranche d’actions émises et en circulation visée par l’achat. Dans le cadre d’une telle structure, étant donné que le BAIIA pourrait être différent au moment de la clôture relative à chaque tranche, le prix d’achat payable pour chaque tranche d’actions pourrait également être différent. Voilà qui contraste avec une vente ordinaire par tranches d’actions sans clause d’indexation, le prix d’achat pour chaque tranche étant alors connu d’entrée de jeu et la seule condition applicable au paiement du prix d’achat de chaque tranche étant l’expiration d’un délai.

4. Structure fondée sur une clause d’indexation prévoyant des droits relatifs à des actions privilégiées. Dans ce dernier cas, la clause d’indexation peut être structurée en recourant à des droits relatifs à des actions privilégiées, y compris des droits de rachat ou des droits de conversion (lorsqu’il s’agit de droits de conversion, on parle alors d’une « clause d’option de participation » (earn-in). Comme dans le cas des autres structures fondées sur une clause d’indexation, les actions seront soit converties soit rachetées selon la survenance d’un événement futur (et le pourcentage d’actions qui sera converti ou le prix auquel les actions seront rachetées sera également conditionnel à la survenance de cet événement). Alors qu’une option de rachat devrait normalement se traduire par une rentrée de fonds future pour le vendeur (pour autant que la cible est atteinte et que les actions sont soumises au rachat), l’option de conversion est plus souvent utilisée en vue de pénaliser le vendeur si la ou les cibles applicables ne sont pas atteintes. Dans un tel scénario, l’acheteur se voit habituellement accorder le droit de convertir des actions sans droit de vote en actions à droit de vote, ce qui permet à ce dernier d’augmenter le contrôle qu’il exerce sur la cible.

Vos conseillers juridiques peuvent vous aider à bien comprendre les différents types de clauses d’indexation et à déterminer la meilleure façon de les utiliser dans le cadre de votre opération.

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Patrick Menda            +1-514-982-5051
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