Négociation de conventions d’achat de biens immobiliers : cinq considérations essentielles

Les tendances récentes observées dans les opérations immobilières au Canada révèlent l’évolution des pratiques de négociation et de nouvelles approches en matière de gestion des risques, de réglementation et de vérification diligente.

Afin de négocier judicieusement les conventions d’achat de biens immobiliers, il convient de prendre en compte les cinq considérations clés qui suivent :

1. Identification des parties. Il est essentiel d’identifier les parties à une convention d’achat et de comprendre leurs intentions. Lorsque la propriété bénéficiaire est distincte de la propriété légale ou enregistrée, l’acheteur doit confirmer l’identité du véritable propriétaire et prendre en compte, entre autres, les retenues d’impôt et les déclarations pertinentes. Le fait d’évaluer la solidité de l’engagement de la contrepartie permet d’obtenir une plus grande certitude dans le cadre de la gestion des risques de l’opération. Si la contrepartie est une entité à vocation unique, il convient de négocier une garantie de la société mère ou une retenue dans le but de fournir une sûreté en cas de déclaration fausse ou trompeuse, ou de défaut d’exécution des obligations postérieures à la clôture. 
2. Prise en charge d’hypothèque. Les opérations dans lesquelles l’acheteur prend en charge l’hypothèque du vendeur doivent faire l’objet de vérifications approfondies. L’acheteur doit examiner tous les documents relatifs aux prêts et aux sûretés, et évaluer son exposition aux risques. Le consentement du prêteur est habituellement requis et comprend un processus d’approbation détaillé, y compris une évaluation du crédit de l’acheteur et un examen juridique. L’utilisation de lettres de consentement mène habituellement à une convention de prise en charge, laquelle peut comprendre de nouvelles garanties ou indemnités. Les parties doivent également se répartir la responsabilité des frais du prêteur. 
3. Certificats de préclusion des locataires. Les acheteurs et les prêteurs utilisent des certificats de préclusion afin de confirmer divers éléments clés, dont les obligations locatives, les défauts de paiement des locataires, les loyers et le terme des baux. Il est recommandé que les formulaires soient finalisés le plus tôt possible dans le processus et qu’ils fassent l’objet d’un examen par rapport à la vérification diligente du bail. Bien qu’ils soient utiles, les certificats de préclusion ne créent habituellement pas de nouveaux droits et ne modifient pas les baux. Ils peuvent aussi être inexécutoires s’il y a des écarts entre les renseignements qui s’y trouvent et ceux figurant aux baux. Il est donc essentiel de négocier leur rôle dans la clôture de l’opération et de traiter les réponses ou les refus des locataires. 
4. Déclarations et garanties. Les déclarations et les garanties figurant aux conventions d’achat de biens immobiliers comportent de plus en plus des dispositions que l’on trouve couramment dans les conventions de société et de fusion et acquisition. Les acheteurs peuvent se voir imposer des seuils minimaux de réclamation et des plafonds de responsabilité globaux. Les clauses prodilatoires et anti-dilatoires gagnent en popularité, les acheteurs préférant généralement la souplesse des clauses prodilatoires afin de préserver leur droit de faire des réclamations après la clôture de l’opération. Le recours à de tels mécanismes témoigne du fait que des cadres de répartition des risques font l’objet de négociations de plus en plus nuancées dans le contexte des conventions d’achat de biens immobiliers.
5. Documents à déposer auprès des organismes de réglementation. L’acheteur doit déterminer si l’opération est assujettie à la Loi sur la concurrence ou la Loi sur Investissement Canada (la « LIC ») – même s’il agit d’une acquisition minoritaire – afin de déterminer si des documents doivent être déposés auprès des organismes de réglementation pertinents et d’évaluer les risques importants. En vertu de la Loi sur la concurrence, les parties doivent évaluer si l’opération est susceptible d’empêcher ou de diminuer sensiblement la concurrence dans un marché donné, selon le type de bien immobilier visé par l’opération et son emplacement géographique. En vertu de la LIC, un acheteur non canadien doit déterminer si l’opération pourrait porter atteinte à la sécurité nationale du Canada, en fonction du profil de l’acheteur, des activités liées au bien immobilier visé et de la proximité de ce dernier à des sites sensibles. Les exigences prévues à ces deux lois peuvent avoir une incidence importante sur la date de la clôture d’une opération, ainsi que sur la certitude que l’opération peut être conclue. La prise en compte de ces exigences devrait être intégrée aux stades préliminaires de la structuration d’une opération. 

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