Tendances en matière de déclarations et de garanties dans les conventions d’achat de biens immobiliers

Depuis le début de la pandémie de COVID-19, de plus en plus d’éléments que l’on trouve couramment dans des opérations de fusion et acquisition (« F&A ») sont intégrés aux opérations immobilières. En raison des perturbations et de l’incertitude générées par la pandémie, les parties aux opérations immobilières accordent une attention encore plus particulière à la répartition des risques, notamment dans la portée et la structure des dispositions sur les déclarations et les garanties.

Voici cinq points à prendre en considération dans le cadre de la négociation de vos conventions d’achat de biens immobiliers dans l’avenir :

1. Évolution des tendances en matière de déclarations et de garanties. Les conventions d’achat comportent habituellement des déclarations et des garanties du vendeur, soit des énoncés de faits sur lesquels peut s’appuyer l’acheteur; elles lui permettent notamment de ne pas avoir à réaliser une vérification diligente exhaustive. L’acheteur cherche généralement à se prémunir contre toute question importante pouvant avoir une incidence sur la propriété du bien immobilier après la clôture, y compris tout élément pour lequel une vérification diligente ne peut être réalisée en pratique. Selon les tendances récentes qui se dégagent dans le domaine des opérations immobilières, des composantes qui, habituellement, sont propres aux opérations de F&A, telles que des seuils de réclamation, des plafonds de réclamation (claim caps), ainsi que des clauses pro-dilatoires et anti-dilatoires, sont de plus en plus intégrées aux déclarations et aux garanties des vendeurs dans les conventions d’achat de biens immobiliers.

2. Seuils minimaux de réclamation. Il est également de plus en plus courant que les conventions d’achat de biens immobiliers comportent des seuils minimaux en dollars applicables aux dommages subis, ces seuils devant être dépassés avant que l’acheteur puisse présenter une réclamation contre le vendeur pour violation d’une déclaration ou d’une garantie. Ces seuils, qui peuvent servir de protection contre les réclamations pour nuisance ou agir comme une franchise d’assurance, sont généralement exprimés sous la forme d’un pourcentage du prix d’achat.

3. Plafonds de responsabilité. Une fois le seuil de réclamation atteint, les conventions d’achat imposent souvent des plafonds de responsabilité globaux. Ces plafonds limitent la responsabilité totale que pourrait encourir le vendeur en raison de violation d’une déclaration ou d’une garantie. Il peut être préférable, selon la taille de l’opération et d’autres considérations, d’exprimer un plafond de responsabilité sous la forme d’un pourcentage du prix d’achat ou d’un montant en dollars absolu.

4. Clauses pro-dilatoires et anti-dilatoires. Aux termes d’une clause anti-dilatoire, l’acheteur qui, avant la clôture de l’opération, avait connaissance d’une violation d’une déclaration ou d’une garantie ne peut ni conclure l’opération ni intenter une poursuite ultérieurement en raison de cette violation. Une clause pro-dilatoire, quant à elle, permet aux parties de conclure l’opération et d’intenter une poursuite si une violation d’une déclaration ou d’une garantie est découverte ou divulguée. Des considérations commerciales, telles que les coûts irrécupérables encourus dans le cadre de la vérification diligente, peuvent éclairer le choix d’inclure une clause anti-dilatoire ou pro-dilatoire dans une convention d’achat.

5. Non-application de l’importance relative. La non-application de l’importance relative (materiality scrape) est une autre composante propre aux opérations de F&A qui pourrait possiblement être intégrée aux conventions d’achat de biens immobiliers dans l’avenir. De telles dispositions ignorent ou écartent les réserves quant à l’importance relative figurant aux déclarations et aux garanties, ou encore les retirent de celles-ci, dans le cadre de l’évaluation des violations ou des dommages. La non-application de l’importance relative peut faciliter la clôture d’une opération lorsque le vendeur fournit des déclarations plus générales assorties de réserves quant à l’importance relative, tout en permettant à l’acheteur de conserver des droits de réclamation mieux définis. Ces dispositions favoriseraient vraisemblablement l’ajout de seuils de réclamation et de plafonds de réclamations aux conventions d’achat.

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