1. Obligation de prospectus
En vertu de la législation canadienne en valeurs mobilières applicable (les valeurs mobilières ne relèvent pas de la compétence fédérale, mais la législation est fortement harmonisée entre les provinces et territoires du Canada), une opération (ou un acte visant à réaliser une opération) effectuée par un émetteur portant sur des titres (au sens large) auparavant non émis (c.-à-d. des titres nouveaux) est considérée comme un « placement », ce qui exige généralement qu’un prospectus (c.-à-d. un document contenant des renseignements détaillés et prescrits concernant l’émetteur) soit remis au destinataire visé des actions (ce que l’on appelle l’« obligation de prospectus »). Aux fins de la présente section, nous nous concentrerons sur la rémunération à base de titres des émetteurs canadiens; toutefois, l’obligation de prospectus s’applique également à toute opération visant des titres déjà émis par un émetteur provenant du portefeuille d’une « personne participant au contrôle » (p. ex., la société mère d’un employeur) et certaines règles supplémentaires peuvent s’appliquer en ce qui concerne la rémunération en actions accordée par des employeurs étrangers à des employés, dirigeants et administrateurs canadiens. Veuillez communiquer avec notre groupe Marchés des capitaux afin d’examiner les incidences de la législation en valeurs mobilières d’un tel projet d’arrangement de rémunération à base de titres.
1.1 Attributions
La législation en valeurs mobilières prévoit un certain nombre de dispenses à l’obligation de prospectus, notamment pour les placements destinés à des « investisseurs qualifiés ». Toutefois, aux fins de l’attribution d’une rémunération à base de titres, les dispenses les plus importantes sont les dispenses relatives aux employés, membres de la haute direction et administrateurs prévues à la Partie 4 de l’Instruction générale relative au Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus et la dispense pour l’émetteur fermé prévue à l’article 2.4 du Règlement 45-106 sur les dispenses de prospectus (le « Règlement 45‑106 »). Ces dispenses ne donnent pas lieu à des obligations de déclaration des placements auprès des autorités de réglementation des valeurs mobilières en vertu de la législation canadienne en valeurs mobilières (mais il peut y avoir des obligations de déclaration d’opérations d’initiés ou de déclaration à la bourse, le cas échéant).
Conformément aux dispenses relatives aux employés, membres de la haute direction et administrateurs, l’obligation de prospectus ne s’applique pas à un placement, par un émetteur, d’un titre de sa propre émission à un employé, à un membre de la haute direction ou à un administrateur de l’émetteur, ni à une entité apparentée à l'émetteur, si la participation à ce placement est volontaire. Le Règlement 45-106 prévoit également des dispenses à l’obligation de prospectus relativement aux « consultants » (au sens du Règlement 45-106) ainsi que des restrictions quant à la possibilité pour un « émetteur assujetti non coté » (c.-à-d. un émetteur assujetti dont les titres ne sont pas inscrits à la cote de certaines bourses prescrites, parmi lesquelles figurent la Bourse de Toronto (la « TSX ») et la Bourse de croissance TSX) de se prévaloir de cette dispense particulière de l’obligation de prospectus à l’égard de certains bénéficiaires d’une rémunération à base de titres de participation, en l’absence d’une approbation pertinente des actionnaires.
Aux termes de la dispense pour l’émetteur fermé, un émetteur peut procéder au placement d’un titre de sa propre émission à ses employés, membres de la haute direction et administrateurs, dans les conditions suivantes :
a) l’émetteur n’est pas un émetteur assujetti (c.-à-d. une société ouverte au Canada) ni un fonds d’investissement;
b) ses titres, à l’exception des titres de créance non convertibles sont à la fois :
- assujettis à des restrictions à la libre cession qui sont contenues dans les documents constitutifs de l’émetteur ou dans les conventions entre les porteurs;
- la propriété véritable d’au plus 50 personnes, à l’exception de celles qui sont ou ont été des salariés de l’émetteur ou des sociétés du même groupe (sous réserve de certaines règles relatives au décompte des porteurs de titres); et
c) il n’a placé ses titres qu’auprès de certaines catégories de personnes définies (p. ex., des employés, des dirigeants, des administrateurs, des fondateurs, certains membres de la famille, des investisseurs qualifiés, etc., mais pas « le public »).
1.2 Exercice, règlement et revente d’actions
La législation canadienne en valeurs mobilières prévoit également que l’obligation de prospectus s’applique au placement, par un émetteur, d’une action de sa propre émission à la suite de l’exercice d’une option ou du règlement d’une unité d’actions, ainsi qu’à la vente envisagée de toute action reçue à la suite d’un tel exercice ou règlement ou reçue d’une autre manière en tant que rémunération à base de titres de participation (p. ex., des actions incessibles). Lorsqu’un émetteur assujetti se prévaut, pour l’attribution, des dispenses relatives aux employés, membres de la haute direction et administrateurs, une dispense de l’obligation de prospectus sera généralement accordée dans chaque cas si au moins quatre mois se sont écoulés depuis la date d’attribution (sous réserve de certaines autres conditions). Par conséquent, contrairement à ce qui se passe dans certains autres territoires, les sociétés ouvertes canadiennes ne déposent généralement pas de prospectus pour autoriser l’émission d’actions dans le cadre d’attributions de rémunération à base de titres de participation. Dans le cas d’une attribution effectuée par un émetteur non assujetti canadien qui demeure une société fermée au Canada, toute vente proposée d’actions reçues en définitive en tant que rémunération à base de titres de participation devra être effectuée aux termes de la dispense relativement aux opérations avec des « investisseurs qualifiés » ou d’une autre dispense disponible à l’obligation de prospectus. Veuillez communiquer avec un membre de notre groupe Marchés des capitaux afin de discuter des incidences relatives à la législation en valeurs mobilières de toute vente proposée.
2. Approbations requises
Outre tout processus d’approbation interne au sein de l’émetteur, et conformément à ses pratiques en matière de gouvernance, l’émission d’actions nouvelles nécessite également l’obtention de certaines approbations aux termes des lois canadiennes régissant les sociétés et, de manière générale, des règles des bourses au Canada. Aux fins du présent guide, l’analyse des règles des bourses se limite à celles de la TSX. Veuillez communiquer avec un membre de notre groupe Marchés des capitaux afin de discuter des règles et des exigences de toute bourse canadienne à la cote de laquelle les titres d’un émetteur pourraient être inscrits.
2.1 Droit des sociétés
En vertu des lois canadiennes types régissant les sociétés (p. ex., la Loi canadienne sur les sociétés par actions), les actions peuvent généralement être émises aux moments, en faveur des personnes et moyennant la contrepartie que le conseil d’administration de l’émetteur juge opportuns, à condition que les actions ne soient pas émises avant d’avoir été entièrement libérées soit en numéraire, soit en biens ou en services rendus dont la juste valeur ne peut être inférieure à la somme d’argent que l’émetteur recevrait si la libération devait se faire en numéraire. Bien que le conseil d’administration puisse déléguer certains de ses pouvoirs à des comités du conseil ou à des dirigeants de l’émetteur, l’émission de titres, sauf autorisation des administrateurs, ne peut faire l’objet d’une telle délégation. En conséquence, la constitution d’une réserve d’actions destinées à être émises dans le cadre de tout arrangement de rémunération à base de titres de participation doit être approuvée par le conseil d’administration de l’émetteur; toutefois, l’attribution de cette réserve ainsi approuvée (p. ex., par l’octroi d’une rémunération à base de titres de participation spécifique) à certains employés, dirigeants ou administrateurs peut être déléguée et déterminée par les mandataires autorisés à le faire par le conseil d’administration.
2.2 Exigences des bourses
Lors de leur mise en place ainsi que lorsque des modifications sont nécessaires (par exemple, pour augmenter la taille de la réserve d’actions), tous les arrangements de rémunération à base de titres de participation (qu’il s’agisse d’un régime ou d’une attribution ponctuelle) des émetteurs inscrits à la cote de la TSX doivent être approuvés par la majorité des administrateurs de l’émetteur et, sous réserve de certaines exceptions (p. ex., les attributions accordées à titre d’incitatif à l’intention de nouveaux employés), par les actionnaires de l’émetteur. À cette fin, les règles de la TSX prévoient que les arrangements de rémunération à base de titres de participation ne comprennent que les arrangements comprenant l’émission de titres nouveaux ou l’émission potentielle de titres nouveaux de l’émetteur inscrit, et incluent, entre autres, les options sur actions, les unités d’actions, les DPVA et les régimes d’achat d’actions à l’intention des employés, dans le cadre desquels l’émetteur fournit une aide financière ou verse une contribution correspondant à la totalité ou à une partie des titres achetés. Par conséquent, si un arrangement de rémunération à base de titres de participation prévoit uniquement la remise d’actions déjà émises, d’espèces ou une combinaison des deux, cet arrangement ne relèverait pas du champ d’application des règles de la TSX. Toutefois, si l’émission et la remise d’actions nouvelles étaient envisageables (même si cette possibilité n’était pas exploitée dans la pratique), les règles de la TSX s’appliqueraient.
La TSX dispose également de règles de vaste portée concernant, entre autres, l’examen par la TSX des arrangements de rémunération à base de titres de participation, des dispositions relatives à la modification de ces arrangements (y compris celles nécessitant l’approbation des actionnaires, telles que l’établissement de nouveaux prix pour les options détenues par certains initiés), les renseignements annuels relatifs aux conditions des arrangements de rémunération à base de titres de participation, la réapprobation périodique des arrangements de rémunération à base de titres de participation dont la réserve est calculée sous forme de pourcentage du nombre d’actions émises et en circulation de l’émetteur plutôt que sous forme d’un nombre maximal fixe, la capacité des initiés à approuver les arrangements de rémunération à base de titres de participation et leurs modifications, ainsi que le traitement des arrangements de rémunération à base de titres de participation de la société cible dans le cadre de fusions, d’acquisitions et d’autres opérations de regroupement d’entreprises. La TSX impose également la publication mensuelle de rapports sur les modifications apportées aux arrangements de rémunération à base de titres de participation en vigueur, résultant de l’attribution, du règlement et de l’annulation d’attributions.
En particulier, conformément aux règles de la TSX, le prix d’exercice de toute option sur actions attribuée dans le cadre d’un arrangement de rémunération à base de titres de participation ne doit pas être inférieur au cours des titres au moment de l’attribution de l’option.
2.3 Information à fournir et conseillers en matière de vote
Pour obtenir toute approbation requise des actionnaires, les émetteurs devront généralement envoyer à leurs actionnaires une circulaire de sollicitation de procurations (généralement envoyée dans le cadre de l’assemblée générale annuelle de l’émetteur) contenant, de manière suffisamment détaillée, des renseignements concernant la question pour laquelle l’approbation est sollicitée (y compris les divers renseignements requis par la TSX et la législation canadienne en valeurs mobilières applicable). Les conseillers en matière de vote (comme Institutional Shareholder Services et Glass Lewis) émettront des avis sur la taille appropriée de la réserve d’actions (selon que le régime porte sur des options sur actions, des unités d’actions et des actions incessibles, ou qu’il s’agisse d’un régime global couvrant plusieurs types de rémunération à base de titres de participation), les sous-limites concernant les attributions aux administrateurs non employés, les caractéristiques du régime, le « taux d’épuisement » par le passé, la formulation des dispositions de modifications, etc. Veuillez communiquer avec un membre de notre groupe Marchés des capitaux afin de discuter des lignes directrices pertinentes sur les politiques relatives aux conseillers en matière de vote.