Certaines modifications à la LACC et à la LFI sont en vigueur depuis le 1^er novembre 2019

Le 1^er novembre 2019, certaines modifications à la Loi sur la faillite et l’insolvabilité (la « LFI ») et à la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la « LACC ») sont entrées en vigueur. Ces modifications pourraient avoir de vastes répercussions sur la façon de mener les procédures de restructuration et de liquidation aux termes de ces deux lois.

Comme nous le décrivons plus en détail ci-après, les modifications :

• imposent une obligation d’agir de bonne foi aux intéressés dans le cadre d’une procédure aux termes de ces lois, codifiant et étendant ainsi la portée d’une obligation de common law entre les cocontractants qui a été établie par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Bhasin c. Hrynew;
• restreignent la durée, la portée et le contenu des ordonnances initiales aux termes de la LACC, de sorte que les nouvelles auditions doivent avoir lieu dans les 10 jours suivant le début d’une procédure et que les ordonnances initiales doivent se limiter aux redressements « dans le cours ordinaire des affaires »;
• permettent aux tribunaux chargés d’appliquer la LACC d’exiger que les parties aux procédures divulguent tout intérêt économique qu’elles ont dans les sociétés débitrices, ce qui expose les parties à des obligations d’information potentielles qui ne sont pas imposées dans le cadre de procédures d’insolvabilité étrangères;
• prolongent les périodes rétrospectives à l’égard de l’assurance de la responsabilité civile des administrateurs et des dirigeants de sociétés insolvables;
• renforcent les droits d’un titulaire de licence de propriété intellectuelle dans l’éventualité de l’insolvabilité du concédant de la licence, et ce, même si la propriété intellectuelle est vendue.

OBLIGATION DE BONNE FOI

L’article 152 de la Loi n^o 1 d’exécution du budget de 2019 (le « projet de loi C-97 ») modifie la LACC et la LFI afin d’imposer une obligation expresse de bonne foi à tout intéressé dans le cadre de toute procédure aux termes de chacune de ces lois. Les modifications confèrent également au tribunal certains pouvoirs lui permettant de rendre toute ordonnance qu’il juge appropriée dans les circonstances lorsqu’un intéressé omet d’agir de bonne foi.

Cette obligation expresse de bonne foi s’ajoute aux dispositions existantes et limitées relatives à la bonne foi qui sont déjà contenues dans la LFI et la LACC, bien que le terme « bonne foi » n’ait pas été défini dans les modifications.

RESTRICTIONS SUR LES ORDONNANCES INITIALES EN VERTU DE LA LACC

Le projet de loi C-97 fait passer la période de suspension maximale imposée par une ordonnance initiale en vertu de la LACC de 30 à 10 jours, et prévoit qu’une ordonnance accordée relativement à une demande initiale aux termes de la LACC est limitée aux redressements normalement nécessaires à la continuation de l’exploitation de la société débitrice dans le cours ordinaire des affaires durant cette période.

Lorsqu’un financement temporaire est demandé aux termes d’une ordonnance initiale, les modifications limitent le pouvoir discrétionnaire du tribunal d’approuver le prêt aux circonstances et aux modalités qui sont raisonnablement nécessaires à la continuation de l’exploitation de la société débitrice dans le cours normal des affaires durant cette période. Le traitement judiciaire que la Cour suprême de la Colombie-Britannique a accordé à cette exigence (avant son entrée en vigueur) dans l’affaire Miniso International Hong Kong Limited v. Migu Investments Inc. montre que celle-ci est conforme à l’approche actuellement adoptée par les tribunaux canadiens à l’égard du financement temporaire au début des procédures.

DIVULGATION DES INTÉRÊTS ÉCONOMIQUES

Les modifications contenues dans le projet de loi C-97 prévoient qu’un tribunal peut ordonner à un intéressé de divulguer ses intérêts économiques réels dans une société débitrice dans le cadre d’une procédure aux termes de la LACC. Pour décider de rendre ou non une telle ordonnance, le tribunal cherchera à savoir si le contrôleur acquiesce à la divulgation proposée, si l’information divulguée favorisera ou non un compromis ou un arrangement viable à l’égard de la société débitrice, et si un intéressé subirait un préjudice sérieux en raison de la divulgation.

Aux termes de l’article 139, un intérêt économique s’entend notamment d’une réclamation, d’un contrat financier admissible ou d’un instrument similaire, ou de la contrepartie payée pour l’obtention de tout intérêt ou droit, ou encore de tout autre intérêt ou droit prévus par règlement.

PROLONGATION DE LA PÉRIODE RÉTROSPECTIVE

Le projet de loi C-97 impose aux administrateurs une responsabilité potentielle quant aux paiements de rémunération aux membres de la haute direction qui ont été effectués avant le début des procédures d’insolvabilité en vertu de la LFI ou de la LACC. Les modifications élargissent également la portée de l’enquête prévue à l’article 101 de la LFI afin d’inclure les indemnités de départ ou de préavis, les primes d’encouragement ou tout autre avantage versés à un administrateur, à un dirigeant ou à toute personne qui dirige ou supervise les activités commerciales et les affaires internes de la société.

La période visée par l’enquête a été prolongée pour inclure les paiements effectués au cours de l’année précédant la date de l’ouverture de la faillite, et de tels paiements seront examinés afin de déterminer si ceux-ci :

1. ont été faits à un moment où la société était insolvable ou ont rendu celle-ci insolvable;
2. étaient manifestement supérieurs à la juste valeur marchande de la contrepartie que la société a reçue;
3. ont été faits hors du cours ordinaire des affaires.

Il incombe à l’administrateur de prouver que le paiement ne correspond pas aux critères i, ii ou iii, ou qu’il avait des motifs raisonnables de croire qu’aucun de ces critères ne s’appliquaient au paiement.

Les modifications exigent que le tribunal, dans le cadre de son examen de tels paiements, détermine si les administrateurs ont agi comme l’auraient fait des personnes prudentes et diligentes dans les mêmes circonstances. Les administrateurs peuvent se libérer de toute responsabilité à cet égard s’ils ont protesté contre le paiement de l’indemnité de départ ou de préavis, de la prime d’encouragement ou d’un autre avantage.

DROITS DE L’UTILISATEUR DE LA PROPRIÉTÉ INTELLECTUELLE

L’article 272 de la Loi n^o 2 d’exécution du budget de 2018 (le « projet de loi C-86 ») apporte des modifications à la LFI et à la LACC afin de clarifier et d’élargir les droits des titulaires de licences de propriété intellectuelle dans les situations où les concédants des licences deviennent insolvables. Les modifications prévoient qu’un utilisateur d’un droit de propriété intellectuelle qui a respecté ses obligations contractuelles peut continuer d’utiliser la propriété intellectuelle lorsque celle-ci fait l’objet d’une disposition dans le cadre d’une procédure aux termes de la LACC ou de la LFI ou que le contrat s’y rapportant est résilié au cours d’une telle procédure. Plus particulièrement, les utilisateurs d’un droit de propriété intellectuelle qui ont respecté leurs obligations contractuelles :

• peuvent continuer d’utiliser la propriété intellectuelle lorsque celle-ci est vendue dans le cadre d’une restructuration régie par la LFI ou la LACC;
• peuvent continuer d’utiliser la propriété intellectuelle si celle-ci est vendue dans le cadre d’une liquidation ou d’une mise sous séquestre aux termes de la LPI ou si le contrat s’y rapportant est résilié au cours d’une telle procédure.

Pour en savoir davantage, communiquez avec :

Bernard Boucher        514-982-4006
Pamela Huff               416-863-2958
Kelly Bourassa           403-260-9697
Chris Burr                   416-863-3261
Morgan Crilly              403-260-9657

ou un autre membre de notre groupe Restructuration et insolvabilité.