Difficultés liées au financement des coentreprises : structures hypothécaires, protection de la valeur et équilibre entre les parties

Traduction du texte original tiré de The Abstract, édition printemps 2026, avec la permission du American College of Mortgage Attorneys.

Il est essentiel pour les investisseurs, les promoteurs et les prêteurs de bien comprendre les considérations clés à prendre en compte relativement au financement d’une coentreprise et les possibles pièges à éviter afin de protéger les intérêts de chaque partie prenante et de gérer efficacement les situations complexes.

Droits hypothécaires distincts

L’établissement de droits hypothécaires distincts permet à un coentrepreneur d’hypothéquer sa propre participation indivise dans un projet en faveur d’un tiers prêteur à titre de garantie du remboursement du prêt, et ce, même si l’autre coentrepreneur ne le fait pas. Cette stratégie est souvent utilisée pour encaisser une partie de la participation d’un coentrepreneur dans le bien concerné dans le but de financer des améliorations au projet ou encore d’investir à d’autres fins.

Prenons l’exemple d’un contrat de copropriété intervenu entre une caisse de retraite (ou tout autre investisseur) et un promoteur en lien avec le réaménagement d’un centre commercial. Présumons dans ce scénario que la caisse de retraite n’a pas besoin de financement ou ne souhaite pas en obtenir, alors que le promoteur, lui, en a besoin. Le financement hypothécaire distinct du promoteur donnera lieu à de nombreuses considérations, à la fois pour la caisse de retraite, le promoteur et le prêteur hypothécaire distinct du promoteur, chacune de ces considérations méritant une attention.

Dans ce scénario, la caisse de retraite voudra s’assurer que le capital et le taux d’intérêt du prêt du promoteur sont plafonnés et que la convention de prêt conclue avec le prêteur du promoteur contient d’autres conditions visant à protéger la caisse. Celle-ci voudra aussi savoir précisément qui détient la garantie hypothécaire, et elle exigera en général que l’hypothèque ne soit pas cédée ni syndiquée. Par exemple, la caisse de retraite pourrait ne pas vouloir que la garantie hypothécaire soit cédée à un de ses concurrents, à un prêteur peu scrupuleux ou à une partie avec laquelle elle ne souhaite pas faire affaire ni s’engager dans une coentreprise, situation dans laquelle elle pourrait se retrouver si le promoteur manquait à ses obligations de rembourser son prêt hypothécaire et où son prêteur se substituait au promoteur en tant que nouveau copropriétaire du projet avec la caisse. En cas de défaillance du promoteur aux termes du prêt hypothécaire distinct, la caisse de retraite souhaitera recevoir un avis écrit et avoir l’occasion de remédier à la défaillance dans la mesure où cela est possible, ou avoir d’autres droits d’intervention en cas de faillite ou de défaillance irrémédiable du promoteur. La caisse de retraite voudra en outre s’assurer que, si le prêteur réalise sa garantie contre le promoteur, le prêteur sera lié par tout droit de premier refus, tout droit de liquidité, toute restriction visant le transfert et toute autre disposition prévue dans l’accord de coentreprise, et que toute partie ultérieure à laquelle le prêteur peut transférer la participation du promoteur au moment de la réalisation de sa garantie sera liée de la même manière. Il est essentiel pour les deux copropriétaires que, s’ils souhaitent par la suite financer le bien collectivement (c’est-à-dire au moyen d’un prêt garanti par une participation de 100 % dans le bien plutôt que par des hypothèques distinctes), le prêteur hypothécaire distinct du promoteur soit tenu de subordonner son prêt en faveur du financement collectif du bien.

Il est particulièrement important de garantir des droits hypothécaires distincts lorsque les copropriétaires ont des profils financiers ou des besoins de financement différents. Habituellement, un des propriétaires peut vouloir obtenir un financement auprès d’une institution financière, tandis que l’autre n’en souhaite pas ou dispose d’autres sources de financement. L’établissement de droits hypothécaires distincts permet à chaque copropriétaire d’emprunter de manière indépendante, tout en protégeant les capitaux propres et les intérêts de chaque partie au projet. Il incombe toutefois de structurer soigneusement ces droits en fonction des besoins spécifiques des propriétaires et des caractéristiques uniques du projet.

Manques à gagner liés à la valeur ou au produit de la vente

L’un des défis majeurs auxquels de nombreuses coentreprises ont été confrontées dans le contexte économique actuel, en particulier dans le contexte d’un aménagement, est le risque d’une perte de valeur après l’achèvement des travaux, qu’elle soit mesurée par rapport aux coûts totaux d’aménagement ou au produit de la vente attendu.

Reprenons l’exemple utilisé précédemment; il se peut qu’après la fin du vaste réaménagement du centre commercial par les coentrepreneurs, sa valeur sur le marché soit inférieure aux coûts engagés pour réaliser les travaux ou au montant d’un prêt existant garanti par le bien. Une telle situation peut être particulièrement préoccupante, car elle peut déclencher ou exposer des clauses restrictives, des garanties ou d’autres obligations de soutien au crédit fournies par chaque coentrepreneur ou les membres de leurs groupes respectifs. Il est très important que de tels risques soient pris en considération au moment de rédiger un accord de coentreprise; ils doivent également être considérés lors de la négociation des documents de financement y afférents. Il est par ailleurs essentiel d’attribuer clairement la responsabilité de tout manque à gagner lié à la valeur ou au financement, puisqu’une attribution imprécise ou inégale peut compromettre de manière disproportionnée la stabilité financière d’une partie par rapport à l’autre (ou aux autres).

À titre d’exemple supplémentaire, prenons celui d’un investisseur institutionnel qui s’engagerait dans une coentreprise visant un projet spéculatif ou à haut risque. Notons que le risque serait aggravé dans la situation courante où un coentrepreneur dans un projet d’aménagement détiendrait seulement une petite participation minoritaire dans le bien immobilier et prévoirait avant tout de percevoir d’importants frais de gestion sur le projet. Un manque à gagner pourrait rapidement se produire dans un marché immobilier tendu ou à la survenance d’un changement soudain des conditions économiques. Une solution pour atténuer ce risque pourrait consister à attribuer les premières pertes ou les premiers déficits au promoteur et à sa participation dans le projet. En d’autres termes, si le projet subit une perte, celle-ci est d’abord recouvrée sur la participation du promoteur dans la propriété. Une garantie société mère de la part du promoteur pourrait également contribuer à atténuer ce risque, mais les promoteurs sont souvent réticents à l’accorder.

Les dispositions relatives au financement comprises dans un accord de coentreprise peuvent paraître simples à appliquer, mais elles ne fonctionnent pas toujours comme prévu dans la réalité. Par exemple, lorsqu’un coentrepreneur est un investisseur bénéficiant de capitaux élevés et que l’autre dispose de moins de capitaux, le coentrepreneur ayant des ressources financières plus importantes peut être réticent à recourir à un financement auprès d’une institution financière, préférant piger à même ses propres ressources ou conserver une équité non grevée. Cela peut créer des tensions si le coentrepreneur aux ressources financières limitées a besoin d’un financement auprès d’un prêteur institutionnel pour soutenir sa part de l’investissement. Dans de telles situations, il est essentiel de faire état du déséquilibre au chapitre du financement dans la documentation initiale. Certaines options peuvent être envisagées, comme l’échelonnement des apports en capital, où le coentrepreneur disposant de ressources financières plus importantes fournit le capital initial, et celui aux ressources financières limitées fournit des capitaux à des étapes ultérieures. Du reste, une convention de cautionnement réciproque peut permettre aux coentrepreneurs de se répartir le remboursement de la dette proportionnellement à leur investissement. Enfin, l’ajout de clauses de résolution de différends peut être utile, puisqu’elles permettent d’éviter la perturbation du fonctionnement ou de la réalisation du projet en prévoyant les mécanismes de règlement à utiliser en cas de différends liés au financement. Des risques encore plus grands se posent lorsque les différends sont portés à la connaissance du marché en raison d’une procédure publique comme un litige, auquel cas la valeur du projet ou la perception de celui-ci sur le marché peut être touchée défavorablement.

Nature non « universelle » des dispositions relatives au financement dans les accords de coentreprise

Un autre aspect du financement auquel il est important d’accorder de l’importance est la gestion des garanties dans le contexte particulier des coentreprises. Les prêteurs demandent souvent des sûretés et des garanties supplémentaires pour soutenir le financement d’un projet, et ils peuvent exiger que l’une des parties, ou les deux, appuient le financement par un soutien au crédit additionnel. Même si la coentreprise dispose de garanties suffisantes, les coentrepreneurs individuels peuvent être tenus d’offrir des garanties supplémentaires à l’échelle de l’entreprise ou à titre personnel. Ceci est particulièrement pertinent lorsque le financement sans recours n’est pas disponible ou que le projet financé est de nature plus spéculative ou risquée.

Un tel scénario peut créer un déséquilibre si l’un des coentrepreneurs est nettement plus exposé à des risques que l’autre. Le problème est d’autant plus grave que, dans de nombreux cas, les prêteurs insistent pour que les responsabilités des coentrepreneurs ou des garants soient des obligations solidaires, ce qui signifie que l’un ou l’autre des coentrepreneurs ou des garants pourrait être poursuivi pour la totalité de la dette ou de tout manque à gagner. Le degré de risque devient alors disproportionné pour le coentrepreneur qui dispose de ressources financières plus importantes, lequel pourrait se voir demander, par le prêteur, un montant qui dépasserait sa quote-part dans le bien garanti.

Les coentrepreneurs doivent discuter dès le départ de la question de savoir qui assumera ces obligations, car certains investisseurs refusent de fournir une garantie société mère pour leurs entités en coentreprise ou ne sont pas en mesure de le faire pour des raisons réglementaires ou fiscales, en particulier lorsqu’un coentrepreneur ou son garant peut garantir directement ou indirectement les obligations du coentrepreneur ou du copropriétaire sans lien de dépendance.

Enfin, il est crucial de garder à l’esprit que des considérations liées au financement doivent être abordées tout au long du cycle de vie de la coentreprise. Bien que les contributions en capital initiales et les responsabilités en matière de financement soient généralement négociées et convenues dès le départ, des besoins supplémentaires en capital ou des besoins de refinancement peuvent survenir tout au long de la progression du projet, pour finalement se stabiliser. En réévaluant périodiquement la structure de financement et en l’adaptant à l’évolution des besoins ou des risques, il est possible d’harmoniser les intérêts des coentrepreneurs de manière continue et d’éviter des surprises par la suite. L’expérience récente a mis ce point en évidence, en particulier lorsque la hausse des taux d’intérêt, des coûts de construction et du taux d’inoccupation des bureaux à la suite de la pandémie de COVID-19 a eu un impact significatif sur les projets pour lesquels des accords de coentreprise avaient été négociés dans des conditions de marché très différentes.

Conclusion

L’établissement de droits hypothécaires distincts, des précisions quant à d’éventuels manques à gagner, une structuration minutieuse des cautionnements et la planification des déséquilibres potentiels dans les apports de capitaux sont autant d’éléments essentiels à la réussite et au bon fonctionnement d’un accord de coentreprise. Des dispositions claires et équitables peuvent faire la différence entre une sortie en douceur et une sortie litigieuse, en protégeant les intérêts financiers de chacun des coentrepreneurs et en créant un partenariat plus résilient dans l’ensemble.

Pour en savoir davantage sur ce sujet, communiquez avec Daniel Kofman ou un membre de notre groupe Immobilier commercial.