Guide sur les fusions et acquisitions de sociétés ouvertes au Canada

Bien des facteurs doivent être pris en compte au moment de réaliser une opération de fusion et acquisition (« F&A ») au Canada, notamment s’assurer de respecter les lois applicables, se conformer à la réglementation des autorités compétentes et trouver la structure qui convient le mieux dans les circonstances. Notre guide traite des principaux défis auxquels les entreprises peuvent être confrontées lorsqu’elles planifient une opération de F&A sur le marché canadien, ainsi que des questions courantes que celles-ci peuvent se poser.

Table des matières

1. Autorités compétentes et lois applicables
2. Mécanismes d’acquisition
3. Offre d’achat amicale ou hostile
4. Renseignements
5. Participations
6. Protection de l’opération
7. Protection des initiateurs
8. Défenses des sociétés cibles
9. Autres renseignements utiles
10. Mises à jour

1. Autorités compétentes et lois applicables

1.1 Qu’est-ce qui régit les F&A?

Une acquisition qui vise un « émetteur assujetti » au Canada (c.-à-d. une entité ayant des obligations d’information en vertu des lois canadiennes sur les valeurs mobilières) est en grande partie régie par la législation en valeurs mobilières en vigueur et applicable dans chacune des 13 provinces et chacun des territoires du Canada, les règles étant pour l’essentiel harmonisées à l’échelle du pays.

Une opération de F&A peut également être régie par :

• les règles d’une bourse de valeurs;
• la législation applicable sur les sociétés par actions ou les sociétés de personnes;
• les documents constitutifs de la société cible;
• la législation applicable en matière antitrust et de concurrence;
• si l’acquéreur est un non-Canadien, les règles relatives aux investissements étrangers prévues par la Loi sur Investissement Canada;
• la législation propre aux différents secteurs d’activités si la société cible exerce des activités dans certains secteurs réglementés (comme l’aviation, les banques, les télécommunications ou encore la production cinématographique ou d’autres contenus médiatiques).

En règle générale, les lois fiscales sont également à prendre en considération au moment d’élaborer la structure d’une opération de F&A.

1.2 Existe-t-il des règles distinctes pour différents types de sociétés?

Dans la réponse à la question 2.1 ci-après, il est question d’une structure qui consiste en un plan d’arrangement prévu par la loi, laquelle peut être utilisée par une société cible qui est constituée sous le régime des lois canadiennes, dans la mesure où cette structure est prévue en droit des sociétés.

Toujours dans la réponse à la question 2.1, il est question des règles relatives aux offres publiques d’achat, lesquelles s’appliquent à toute offre d’acquisition de titres comportant le droit de vote ou de titres de capitaux propres en circulation faite à quiconque au Canada qui ferait en sorte que l’initiateur détiendrait 20 % ou plus de cette catégorie de titres, peu importe le territoire de la l’entité cible, à moins qu’une dispense puisse être accordée. Une dispense pourrait en effet être accordée si l’entité cible n’est pas un émetteur assujetti au Canada ou s’il y a un nombre limité de porteurs véritables canadiens de la catégorie de titres visée par l’offre.

1.3 Existe-t-il des règles particulières pour les acquéreurs étrangers?

Un investisseur non canadien qui acquiert directement le contrôle d’une entreprise canadienne dont la situation financière dépasse le seuil déclencheur d’examen applicable ne peut clore l’opération avant d’avoir obtenu l’approbation requise en vertu de la Loi sur Investissement Canada. Pour obtenir cette approbation, l’investisseur doit démontrer que l’investissement sera vraisemblablement à l’« avantage net du Canada ».

Habituellement, une acquisition de contrôle survient lorsqu’un investisseur acquiert plus de 50 % des titres comportant droit de vote d’une société ou plus de 50 % des parts d’une entité non constituée en société. Une acquisition qui vise entre le tiers et la moitié des titres comportant droit de vote d’une société crée une présomption réfutable que le contrôle a été acquis. Sous réserve de certaines exceptions (comme les placements effectués par des entreprises d’État), l’acquisition de moins du tiers des titres comportant droit de vote d’une société ou de moins de la majorité des parts d’une entité non constituée en société ne constitue pas une acquisition de contrôle.

Pour les entreprises canadiennes autres que les entreprises du secteur culturel (comme la production cinématographique ou d’autres contenus médiatiques, la musique et l’édition), le seuil déclencheur d’examen applicable est de 1,386 G$ CA au titre de la valeur d’affaire en date de la rédaction du présent guide. Un seuil plus élevé de 2,079 G$ CA s’applique aux investisseurs provenant de pays ayant conclu un accord de libre-échange avec le Canada (comme les États-Unis, le Mexique, l’Australie, le Japon et les pays de l’Union européenne). Lorsque l’investisseur est une entreprise d’État, le seuil est de 551 M$ CA en fonction de la valeur comptable des actifs, quel que soit le pays d’origine de l’investisseur. Les seuils déclencheurs d’examen dans le cas d’acquisitions d’entreprises culturelles canadiennes, quel que soit le pays d’origine de l’investisseur, peuvent être aussi bas que 5 M$ CA, selon la structure de l’opération. Veuillez noter que ces seuils sont mis à jour annuellement et peuvent être consultés ici.

Si une opération est sujette à l’examen et doit être approuvée en vertu de la Loi sur Investissement Canada, l’acquéreur est habituellement tenu de prendre des engagements exécutoires afin d’obtenir l’approbation requise. Par exemple, l’acquéreur pourrait s’engager à maintenir un certain nombre d’employés au Canada, à conserver le siège social de l’entreprise en sol canadien, à continuer de recourir à des fournisseurs canadiens, à investir selon une certaine mesure dans les activités exercées au Canada, à effectuer des contributions à des œuvres de bienfaisance canadiennes ou à prendre toute autre mesure similaire qui appuie l’idée que l’opération sera à l’avantage net du Canada.

Pour des raisons de sécurité nationale, le gouvernement peut examiner un investissement de quelque taille que ce soit s’il est effectué ou envisagé par un non-Canadien, même s’il ne s’agit pas d’une acquisition de contrôle. Voir la question 10.1 ci-après pour connaître les faits nouveaux concernant les examens relatifs à la sécurité nationale en vertu de la Loi sur Investissement Canada.

1.4 Existe-t-il des règles propres à certains secteurs?

Oui. Il existe des lois particulières qui s’appliquent à la propriété et au contrôle d’entités dans certains secteurs, comme l’aviation, les banques, les assurances, les transports, les télécommunications, l’édition de livres et la production cinématographique ou d’autres contenus médiatiques.

1.5 Quelles sont les principales sources de responsabilité?

La responsabilité dans le cadre d’une opération de F&A publique peut être engagée de plusieurs façons, mais, le plus souvent, elle est liée à des obligations d’information en vertu des lois sur les valeurs mobilières ou à des allégations par les actionnaires d’un manquement à une obligation fiduciaire par des administrateurs. Des obligations d’information détaillées relatives aux opérations de F&A doivent être respectées par l’acquéreur et la société cible afin d’éviter les sanctions imposées par les autorités en valeurs mobilières (y compris les pénalités financières ou le blocage éventuel de l’opération) et de réduire le risque de réclamations par les actionnaires de la société cible. Le risque de responsabilité en cas de présentation inexacte de faits dans un document d’information est accru pour un acquéreur si les titres de l’acquéreur font partie de la contrepartie, car cela déclenche une obligation de fournir de l’information semblable à celle qui figure dans un prospectus en ce qui concerne l’acquéreur et les activités de celui-ci. Voir la question 3.3 ci-après pour de plus amples renseignements sur les obligations fiduciaires des membres du conseil d’administration de la société cible. Il existe également des interdictions relatives à la manipulation des marchés et aux délits d’initiés qui pourraient constituer une source de responsabilité pour l’acquéreur et/ou ses représentants.

2. Mécanismes d’acquisition 

2.1 Quels autres mécanismes existe-t-il pour réaliser une acquisition?

Les sociétés ouvertes canadiennes sont habituellement acquises au moyen d’un plan d’arrangement ou d’une offre publique d’achat. En règle générale, les opérations de F&A « amicales » sont structurées comme des plans d’arrangement, les offres publiques d’achat étant principalement utilisées pour les opérations « hostiles » ou celles qui ne reçoivent pas le soutien du conseil d’administration.

Plan d’arrangement

Un plan d’arrangement est une opération approuvée par les actionnaires et le tribunal qui est régie par législation sur les sociétés du territoire de constitution de la société cible. Un arrangement nécessite en quelque sorte la participation et le soutien de la société cible.

Les arrangements comportent un certain nombre d’avantages par rapport aux offres publiques d’achat. Plus particulièrement, un plan d’arrangement : (i) prévoit l’acquisition de 100 % des actions de la société cible en une seule étape; (ii) peut faciliter la planification fiscale et traiter de multiples catégories de titres (y compris des options d’achat ou d’autres formes de titres en guise de rémunération) dans le cadre de la même opération; et (iii) si des titres de l’initiateur sont offerts aux actionnaires américains de la société cible à titre de contrepartie, le plan peut prévoir une dispense en vertu des lois sur les valeurs mobilières américaines de l’obligation d’inscrire ces titres.

Offre publique d’achat

Contrairement aux plans d’arrangement, les offres publiques d’achat peuvent être faites avec ou sans le consentement de la société cible, car elles comportent une offre d’acquisition d’actions présentée directement par l’initiateur aux actionnaires de la société cible, qui doivent prendre une mesure concrète pour déposer leurs actions en réponse à l’offre. Si l’offre est retenue, une opération « de deuxième étape » est nécessaire pour acquérir 100 % des actions de la société cible, car, inévitablement, toutes les actions de la société cible ne seront pas déposées en réponse à l’offre.

La législation canadienne en valeurs mobilières contient des exigences détaillées en matière de procédure et de fond applicables aux offres publiques d’achat qui régissent notamment l’information à fournir, l’échéancier, la conditionnalité, les achats d’actions en dehors de l’offre et les règles applicables au dépôt, au retrait et à la prise de livraison d’actions.

2.2 De quels conseillers les parties à l’opération ont-elles besoin?

Une partie qui cherche à acquérir une société ouverte retient habituellement les services de conseillers fiscaux, juridiques et financiers pour l’aider. Un acquéreur peut également retenir les services d’un agent de sollicitation de procurations afin d’obtenir les votes requis ou le dépôt des actions visées, selon le cas. Il peut être souhaitable de retenir les services d’un conseiller en relations publiques ou en relations gouvernementales si l’opération est sujette à un examen en vertu des lois antitrust ou de la Loi sur Investissement Canada ou encore si elle est conditionnelle à l’obtention d’autres approbations réglementaires; si elle touche un secteur ou une région sensible; ou si elle risque d’être contestée.

2.3 Quelle est la durée du processus?

Plan d’arrangement

Dans l’hypothèse où aucune approbation réglementaire n’est requise pour une période plus longue, une opération aux termes d’un plan d’arrangement peut habituellement être réalisée dans les 65 à 75 jours suivant la date à laquelle les parties signent une entente définitive.

Offre publique d’achat

Une offre publique d’achat doit être maintenue pendant au moins 105 jours, à moins que (i) le conseil d’administration de la société cible renonce à ce délai minimal en faveur d’un délai plus court (sans toutefois être inférieur à 35 jours) ou que (ii) la société cible ne conclue une autre opération (auquel cas le délai minimal passe à 35 jours). L’offre doit également être prolongée d’au moins 10 jours suivant la prise de livraison initiale des actions.

Si des approbations réglementaires ne sont pas requises, une offre publique d’achat amicale peut être réalisée dans à peu près le même délai qu’un plan d’arrangement. Toutefois, après la réalisation de l’offre, une opération de deuxième étape sera nécessaire pour acquérir 100 % des actions, car, inévitablement, toutes les actions visées ne seront pas déposées en réponse à l’offre. Cette procédure peut se faire rapidement par acquisition forcée en vertu du droit des sociétés si, dans le cadre de l’offre, l’initiateur acquiert 90 % ou plus des actions dont lui-même, les membres de son groupe, les personnes avec lesquelles il a des liens et ses alliés ne sont pas déjà propriétaires, et si les autres conditions applicables sont remplies. Sinon, après l’offre, l’initiateur devra réaliser une opération approuvée par les actionnaires, comme un plan d’arrangement ou une fusion, en vue d’acquérir les actions restantes dont il n’est pas propriétaire. Si l’initiateur acquiert des actions dans le cadre de l’offre qui, lorsqu’elles sont ajoutées aux actions qu’il détenait avant l’offre, représentent au total 66⅔ % des actions en circulation de la société cible, il aura ainsi la certitude d’être en mesure de faire approuver l’opération de deuxième étape, mais il faudra habituellement de 30 à 60 jours pour ce faire.

2.4 Quels sont les principales étapes?

Plan d’arrangement

Dans le cas d’un plan d’arrangement, les principales étapes sont les suivantes : (i) la signature de l’entente définitive; (ii) l’obtention d’une ordonnance provisoire du tribunal qui établit les paramètres de l’approbation des actionnaires et d’autres questions de procédure; (iii) l’envoi par la poste de la circulaire de sollicitation de procurations; (iv) l’obtention de l’approbation des actionnaires de la société cible (et de l’approbation des actionnaires de l’acquéreur, au besoin); (v) l’obtention d’une ordonnance définitive du tribunal selon laquelle l’opération est « juste et raisonnable »; et (vi) le respect de toutes les autres conditions de clôture, comme l’obtention des approbations réglementaires requises.

Offre publique d’achat

Dans le cas d’une offre publique d’achat, les principales étapes sont les suivantes: (i) la signature de l’entente définitive, si l’opération est amicale; (ii) l’envoi par la poste de la note d’information relative à une offre publique d’achat; (iii) l’envoi par la poste de la circulaire du conseil d’administration (qui comprend habituellement une recommandation des administrateurs de la société cible quant à savoir si les actionnaires devraient accepter l’offre ou non); (iv) la première prise de livraison d’actions par l’initiateur une fois que les conditions de l’offre (notamment le fait que plus de 50 % (ou un pourcentage supérieur fixé par l’initiateur) des actions en circulation dont l’initiateur et ses alliés ne sont pas propriétaires ont été déposées et le fait que les approbations réglementaires requises ont été obtenues) ont été remplies ou ont fait l’objet d’une renonciation au plus tard à la date limite fixée relativement à l’offre; (v) la prolongation de l’offre d’au moins 10 jours après la première prise de livraison; (vi) la réalisation d’une acquisition forcée ou d’une opération de deuxième étape.

2.5 Existe-t-il une certaine souplesse en ce qui concerne les modalités et le montant des opérations?

Plan d’arrangement

Un plan d’arrangement procure une grande souplesse en ce qui concerne les modalités de l’entente. Il faut toutefois savoir que des protections pour les actionnaires minoritaires peuvent s’appliquer lorsque, par exemple, une partie liée reçoit une contrepartie différente de celle du noyau d’actionnaires principal ou un avantage accessoire dans le cadre de l’opération.

Offre publique d’achat

Dans le cadre d’une offre publique d’achat, une contrepartie identique doit être offerte à tous les porteurs d’une même catégorie de titres. Cela dit, les actionnaires peuvent se voir offrir le choix entre recevoir un montant en espèces ou recevoir des titres, ou encore une combinaison d’espèces et de titres, en contrepartie, pourvu que tous les actionnaires de la catégorie aient des options identiques. Le prix pouvant être offert doit être sous la même forme et au moins aussi élevé que le prix le plus élevé payé par l’initiateur lors d’un achat privé des actions faisant l’objet de l’offre dans les 90 jours précédant la présentation de l’offre (à l’exclusion des achats sur un marché publié ou auprès de la société cible).

2.6 Quelles sont les différences entre une contrepartie en espèces ou sous une autre forme?

Si la contrepartie versée consiste, en totalité ou en partie, en titres de l’acquéreur, des renseignements sur l’acquéreur similaires à ceux fournis dans un prospectus devront être inclus dans les documents d’information relatifs à l’opération. Ces renseignements peuvent comprendre certains des états financiers historiques et pro forma de l’acquéreur et le rapport de gestion s’y rapportant. Pour les émetteurs du secteur des mines et du secteur du pétrole et du gaz, des rapports techniques détaillés peuvent également devoir être préparés conformément aux lois sur les valeurs mobilières canadiennes et déposés publiquement. Si l’acquéreur n’est pas déjà un émetteur assujetti au Canada, la préparation de ces renseignements peut être une tâche imposante et pourrait retarder l’opération par rapport à une opération qui prévoirait une contrepartie entièrement en espèces.

En règle générale, tout acquéreur qui offre ses titres en tant que contrepartie aux actionnaires de la société cible au Canada deviendra également un émetteur assujetti canadien soumis aux obligations d’information continue (que l’acquéreur soit ou non inscrit à la cote d’une bourse au Canada après l’opération).

2.7 Les mêmes modalités doivent-elles être offertes à tous les actionnaires?

Voir la réponse à la question 2.5 précédente.

2.8 Y a-t-il des obligations d’acheter d’autres catégories de titres de la société cible?

L’acquéreur n’est généralement pas tenu par la loi d’acquérir d’autres titres que ceux qui sont offerts. Toutefois, les modalités relatives aux titres de la société cible peuvent contenir des obligations d’offrir d’acquérir une certaine catégorie de titres si l’offre comprend une autre catégorie (c.-à-d. des dispositions d’égalité de traitement pour les structures à deux catégories d’actions). Les modalités de certains titres d’emprunt peuvent également exiger que la société cible fasse une offre de rachat visant ces titres d’emprunt à un prix déterminé (par exemple, 101 % du capital majoré de l’intérêt couru et impayé) après la réalisation d’une opération de changement de contrôle.

2.9 Y a-t-il des limites en ce qui concerne les modalités dont il peut être convenu avec les employés?

Il existe certaines restrictions, mais des modalités peuvent être convenues avec les employés, à condition que toute amélioration de la rémunération ou des avantages conférés à un employé qui détient des actions soit uniquement liée à son emploi et ne soit pas faite pour conférer une contrepartie supplémentaire à cet actionnaire par rapport à d’autres actionnaires, que les détails soient divulgués et que certaines autres conditions soient remplies (y compris, dans certaines circonstances, un vote des actionnaires minoritaires).

2.10 Quel rôle jouent les employés, les fiduciaires de régimes de retraite et les autres parties intéressées?

En règle générale, l’acquéreur ou la société cible n’est pas tenu au Canada de communiquer avec les employés, les fiduciaires de régimes de retraite ou d’autres parties intéressées dans le cadre d’une opération de fusion et acquisition. Toutefois, les membres du conseil d’administration de la société cible doivent tenir compte des intérêts de ces parties intéressées lorsqu’ils s’acquittent de leurs obligations fiduciaires.

2.11 Quels documents faut-il fournir?

Plan d’arrangement

• Convention d’arrangement : La convention définitive intervenue entre les parties en vue de mettre en œuvre l’arrangement, laquelle comprend un « plan d’arrangement » qui énonce les étapes précises de la réalisation de l’opération.
• Conventions de vote de soutien : Souvent conclues avec des actionnaires clés et/ou des administrateurs et des membres de la direction de la société cible aux termes desquelles ils acceptent d’exercer les droits de vote rattachés à leurs actions en faveur de l’opération.
• Documents judiciaires : Les documents doivent être soumis au tribunal dans le cadre des audiences relatives aux ordonnances provisoires et définitives.
• Circulaire de sollicitation de procurations : Un document d’information envoyé aux actionnaires en lien avec l’assemblée des actionnaires convoquée aux fins de l’approbation de l’opération.

Offre publique d’achat

• Convention de soutien : La convention définitive de la société cible visant à soutenir l’opération (applicable uniquement aux acquisitions amicales).
• Conventions de dépôt : Souvent conclues avec des actionnaires clés et/ou des administrateurs et des membres de la direction de la société cible aux termes desquelles ils acceptent de déposer leurs actions en réponse à l’offre.
• Note d’information relative à une offre publique d’achat : Un document d’information remis aux actionnaires par l’initiateur qui contient les renseignements prescrits sur l’offre et les parties.
• Circulaire du conseil d’administration : Un document d’information remis aux actionnaires par le conseil d'administration de la société cible, qui contient habituellement la recommandation du conseil d’administration concernant l’offre.

Aucun examen réglementaire des circulaires n’est requis avant leur remise aux actionnaires. Les autorités de réglementation peuvent effectuer un examen postérieur à la mise à la poste dans le cas des opérations pouvant donner lieu à un conflit d’intérêts (par exemple, lorsque l’acquéreur est un actionnaire important de la société cible).

2.12 Existe-t-il des obligations d’information spéciales?

Voir la question 2.6 précédente pour connaître les obligations d’information similaires à celles visant les prospectus qui s’appliquent si les titres sont offerts en totalité ou en partie en tant que contrepartie.

Lors d’opérations avalisées par la société cible, bien que la loi ne l’exige pas, il est courant que la société cible obtienne un avis quant au caractère équitable de la part d’un ou de plusieurs conseillers financiers. Dans un plan d’arrangement, le tribunal s’attend à ce que la société cible ait obtenu et divulgué au moins un tel avis.

Dans certaines circonstances prévues où il pourrait y avoir un conflit d’intérêts (par exemple, lorsque l’acquéreur est un actionnaire important de la société cible), une évaluation officielle indépendante et une communication d’information supplémentaire prévue pourraient être requises.

Dans le cas des offres publiques d’achat présentées à des actionnaires dans la province canadienne de Québec, la note d’information relative à une offre publique d’achat, la circulaire du conseil d’administration et les documents qui y sont intégrés par renvoi doivent être traduits en français. Une traduction n’est pas requise dans le cas des plans d’arrangement.

2.13 Quels sont les principaux coûts?

Les principaux coûts d’acquisition d’une société ouverte canadienne, à l’exception de la contrepartie payable, seront les suivants : (i) les coûts d’emprunt, si le financement par emprunt est utilisé; (ii) les honoraires payables aux conseillers, aux traducteurs (le cas échéant) et/ou aux imprimeurs commerciaux; (iii) les droits de demande des approbations réglementaires, le cas échéant; et (iv) toute indemnité de rupture ou tout remboursement de frais payable si l’opération n’est pas réalisée, selon ce qui est convenu entre les parties.

2.14 Quels consentements sont nécessaires?

Pour les plans d’arrangement, l’approbation des actionnaires de la société cible et du tribunal est requise.

Si l’acquéreur offre ses titres à titre de contrepartie totale ou partielle, il peut être tenu d’obtenir l’approbation de l’opération de ses propres actionnaires et/ou de la bourse ou des bourses où ses titres sont inscrits.

Si l’acquéreur est un non-Canadien, une approbation en vertu de la Loi sur Investissement Canada peut être requise. Voir la question 1.3 ci-dessus.

Une approbation aux termes des lois antitrust peut également être requise en vertu de la Loi sur la concurrence (Canada) (si certains seuils financiers sont atteints) et/ou en vertu d’autres lois similaires dans d’autres territoires où les parties exercent leurs activités.

Si la société cible exerce des activités dans certains secteurs réglementés, comme l’aviation, les banques, les assurances, les transports, les télécommunications ou encore la production cinématographique ou d’autres contenus médiatiques, l’approbation des organismes de réglementation de la société cible pourrait être nécessaire.

Les parties peuvent également convenir dans la convention définitive que certains consentements contractuels clés constituent des conditions préalables à la clôture.

2.15 Quels niveaux d’approbation ou d’acceptation sont requis pour obtenir le contrôle?

Plan d’arrangement

Le tribunal établit le seuil d’approbation de l’opération, qui correspond habituellement à 66⅔ % des voix exprimées à l’assemblée des actionnaires visant à approuver l’opération. Dans certaines circonstances prévues où un conflit d’intérêts pourrait exister (par exemple, lorsque l’acquéreur est un actionnaire important de la société cible), un vote à la majorité des actionnaires minoritaires (à l’exclusion de chaque partie en conflit d’intérêts) pourrait également être requis.

Offre publique d’achat

Pour qu’il soit possible d’acquérir des actions dans le cadre d’une offre publique d’achat, plus de 50 % des actions visées par l’offre n’appartenant pas à l’initiateur et à ses alliés doivent être déposées. Afin de s’assurer qu’il peut réaliser une opération de deuxième étape visant l’acquisition de 100 % des actions, l’initiateur doit acquérir, dans le cadre de l’offre, le nombre d’actions qui, lorsqu’il est combiné aux actions dont il est déjà propriétaire, correspond à 66⅔ % des actions. Si, dans le cadre de l’offre, l’initiateur acquiert, dans les 120 jours suivant le lancement de l’offre, au moins 90 % des actions dont lui-même, les membres de son groupe, les personnes avec lesquelles il a des liens et ses alliés ne sont pas déjà propriétaires, il sera probablement en mesure de réaliser une acquisition forcée des actions restantes en vertu du droit des sociétés.

2.16 Quand la contrepartie en espèces doit-elle être engagée et disponible?

Plan d’arrangement

Dans le cas d’un plan d’arrangement, la loi n’exige pas que les engagements de financement soient en place avant la clôture. En pratique, pour qu’une société cible accepte d’appuyer un plan d’arrangement, un acquéreur devra démontrer qu’il sera en mesure de financer la contrepartie en espèces à la clôture, surtout dans le cadre d’un appel d’offres concurrentiel. Habituellement, une société cible exigera qu’un acquéreur éventuel fournisse une preuve des fonds en caisse ou des documents d’engagement d’un prêteur au moment de la conclusion de la convention définitive.

Offre publique d’achat

Dans le cas d’une offre publique d’achat, l’initiateur doit prendre les dispositions voulues pour assurer la disponibilité des fonds nécessaires. Les ententes de financement peuvent être soumises à certaines conditions lorsque, au lancement de l’offre publique d’achat, l’initiateur est fondé à croire que, si les conditions de l’offre ont été satisfaites ou levées, le risque de ne pas pouvoir régler les titres déposés par suite d’un manquement à l’une des conditions de financement est minime.

3. Offre d’achat amicale ou hostile

3.1 Est-il possible de choisir?

Oui. Un acquéreur peut acquérir une société ouverte canadienne cible sans l’appui du conseil ou de la direction de la société cible au moyen de la structure d’offre publique d’achat décrite ci-dessus.

3.2 Existe-t-il des règles concernant une approche à l’égard de la société cible?

Habituellement, un acquéreur approcherait une société cible à l’égard d’une opération éventuelle de façon confidentielle. Si la société cible est réceptive, l’acquéreur et la société cible concluraient habituellement une convention de non-divulgation, qui comporterait usuellement des restrictions, notamment de statu quo et de non-sollicitation. En l’absence d’une fuite, la communication publique d’une telle approche ne serait généralement pas requise avant la conclusion d’une convention définitive à l’égard de l’acquisition.

3.3 Dans quelle mesure le conseil de la société cible est-il pertinent?

En règle générale, le soutien de la société cible est considéré comme un facteur important pour maximiser la probabilité de réalisation d’une opération d’acquisition. Lorsqu’ils font face à une opération éventuelle, les administrateurs de sociétés canadiennes jouissent d’une grande latitude pour déterminer ce qui est dans l’intérêt de la société. Le droit canadien des sociétés exige généralement que les administrateurs agissent, entre autres, honnêtement et de bonne foi dans l’intérêt de la société (ce qu’on appelle souvent une « obligation de loyauté » ou une « obligation fiduciaire »). Pour déterminer ce qui est dans l’intérêt d’une société, les administrateurs doivent tenir compte de l’incidence de leurs décisions sur les actionnaires et les autres parties intéressées de la société. Les tribunaux canadiens s’en remettront généralement à l’appréciation commerciale des administrateurs, à la condition que ceux-ci tiennent compte des intérêts des parties intéressées et prennent une décision qui est dûment éclairée et raisonnable à la lumière des intérêts conflictuels.

3.4 Le choix a-t-il une incidence sur le processus?

Si l’on ne tient pas compte des incidences qui ne sont pas propres au territoire (p. ex., l’incapacité d’examiner l’information non publique, le manque de soutien de la société cible (et l’opposition probable) au moment de la préparation des dépôts réglementaires, etc.), le choix de procéder sans le soutien du conseil entraîne certaines conséquences sur le plan structurel lorsqu’il s’agit d’acquérir un émetteur à capital ouvert canadien. Par exemple, pour procéder sans le soutien du conseil de la société cible, il faut de fait qu’un initiateur structure l’opération comme une offre publique d’achat, contrairement à une opération soutenue par le conseil qui pourrait être réalisée au moyen d’une opération approuvée par les actionnaires de la société cible, soit le plus souvent un plan d’arrangement. En outre, dans l’hypothèse où la société cible n’est pas visée par une autre offre publique d’achat ou une autre opération d’acquisition, le délai initial de dépôt pour une offre publique d’achat qui n’a pas obtenu le soutien du conseil doit être d’au moins 105 jours, alors qu’une société cible peut convenir d’abréger le délai initial de dépôt pour une offre publique d’achat ayant obtenu le soutien du conseil à aussi peu que 35 jours (auquel cas toute autre offre publique d’achat en cours ou ultérieure aura également droit au délai initial de dépôt abrégé).

4. Renseignements

4.1 Quels renseignements l’acheteur peut-il obtenir?

Avant d’obtenir l’accès à la salle de données d’une société cible, des renseignements détaillés sur celle-ci demeurent disponibles. Les émetteurs à capital ouvert canadiens doivent mettre régulièrement à la disposition du public certains renseignements concernant leurs activités et leur situation financière (y compris les états financiers). Des renseignements concernant les actionnaires importants (c.-à-d. ceux qui détiennent 10 % ou plus des droits de vote d’une société cible) sont également accessibles au public. Des renseignements supplémentaires peuvent souvent être trouvés au moyen de recherches dans les registres publics (p. ex., les registres fonciers, des privilèges, des litiges et des marques de commerce). En outre, les lois canadiennes sur les sociétés confèrent généralement aux actionnaires et aux créanciers de la société certains droits d’accès au registre des valeurs mobilières, aux documents constitutifs, aux procès-verbaux des assemblées et aux résolutions des actionnaires de la société, ainsi qu’à certains autres documents établis par la société.

4.2 La négociation est-elle confidentielle et l’accès est-il restreint?

La société cible pourrait devoir communiquer de l’information au public pendant la phase de négociation si des renseignements concernant une opération éventuelle sont divulgués sur le marché. Toutefois, en l’absence d’une fuite, les discussions préliminaires et les propositions conditionnelles dont les modalités importantes n’ont pas été convenues ne sont généralement pas considérées comme devant être déclarées et, dans la plupart des cas, les émetteurs à capital ouvert n’annoncent pas une opération avant d’avoir conclu une convention définitive portant sur l’opération. Toutefois, de telles décisions en matière de communication de l’information dépendent largement des faits propres à chaque opération et doivent faire l’objet d’un examen approfondi dans le contexte d’une opération donnée.

Les conventions de non-divulgation conclues entre l’acquéreur et la société cible restreignent habituellement la capacité de l’acquéreur de communiquer avec les actionnaires de la société cible sans l’autorisation de celle-ci.

4.3 Quand une annonce est-elle requise et qu’est-ce qui sera rendu public?

Les émetteurs à capital ouvert canadiens sont tenus de déclarer sans délai tout « changement important » dans leurs affaires. Constitue un « changement important » soit un changement dans l’activité, l’exploitation ou le capital de l’émetteur, dont il est raisonnable de s’attendre à ce qu’il ait un effet significatif sur le cours ou la valeur de l’un ou l’autre de ses titres, soit une décision du conseil d’administration de l’émetteur de mettre en œuvre un tel changement ou une décision de la haute direction de ce dernier s’il est probable que cette décision soit approuvée par le conseil d’administration. Lorsqu’un changement important survient, l’émetteur est tenu de publier immédiatement un communiqué indiquant la nature et la teneur du changement et de déposer par la suite une déclaration plus détaillée en la forme prescrite. En outre, lorsque la conclusion d’une convention (comme une convention d’acquisition définitive) entraîne un changement important, l’émetteur est tenu de déposer publiquement un exemplaire de la convention, bien que le caviardage de certains renseignements sensibles soit permis. Comme il est indiqué ci-dessus, une société cible n’annonce habituellement une opération qu’une fois qu’une convention définitive est conclue (à moins qu’il n’y ait une fuite).

Dans le cas d’un plan d’arrangement, la société cible est tenue d’établir une circulaire de sollicitation de procurations de la direction. Dans le cas d’une offre publique d’achat, l’initiateur doit établir une note d’information relative à une offre publique d’achat et la société visée, une circulaire des administrateurs. Pour les plans d’arrangement et les offres publiques d’achat, l’information fournie comprendra généralement une description du contexte de l’opération, y compris, dans le cas d’une opération amicale, le processus de négociation qui a eu lieu entre les parties, un résumé de la convention d’acquisition définitive et un exemplaire et un résumé de tout avis quant au caractère équitable reçu par le conseil de la société cible, en plus de certains autres renseignements prévus. Ces circulaires sont remises aux actionnaires et déposées publiquement.

4.4 Que faire si les renseignements sont erronés ou changent?

En règle générale, un plan d’arrangement prévoira que, dans l’éventualité où des modifications ou des compléments apportés au plan d’arrangement seraient raisonnablement susceptibles, s’ils étaient annoncés, d’influer sur la décision d’un actionnaire de voter, un avis de ces modifications ou compléments devrait être diffusé publiquement et pourrait exiger que la société cible retourne devant le tribunal compétent pour obtenir des directives.

Si les modalités d’une offre publique d’achat sont modifiées ou qu’un changement est survenu qui est susceptible d’avoir une incidence sur la décision d’un actionnaire de la société cible d’accepter ou de rejeter l’offre, un communiqué doit habituellement être publié et l’initiateur doit déposer publiquement un avis en la forme prescrite et le remettre aux actionnaires qui ont reçu la note d’information initiale relative à l’offre publique d’achat (sauf ceux dont les titres ont déjà fait l’objet d’une prise de livraison). En règle générale, l’offre doit être maintenue pendant au moins 10 jours après l’avis de la modification ou du changement.

5. Participations 

5.1 Des actions peuvent-elles être achetées en dehors du processus d’offre?

Les initiateurs peuvent acquérir des actions de la société cible avant de lancer une offre publique d’achat ou d’annoncer leur intention de le faire, sous réserve du respect des règles relatives aux opérations d’initiés et de toute obligation contractuelle (par exemple, de statu quo). Une fois qu’un initiateur a annoncé publiquement son intention de présenter une offre publique d’achat, il ne peut pas acheter d’actions de la société cible en dehors de l’offre avant le troisième jour ouvrable suivant le début de son offre et, par la suite, uniquement à concurrence de 5 % des actions dans les circonstances prévues. La réglementation canadienne sur les offres publiques d’achat comprend des « règles d’intégration préalable à une offre publique », qui ont pour but d’assurer que tous les porteurs des actions de la société cible visées par l’offre sont traités de façon égale dans le contexte d’une offre publique d’achat. Ces règles visent les achats effectués avant la présentation d’une offre publique par l’initiateur (sauf les achats admissibles effectués à une bourse de valeurs ou auprès de la société cible) et requièrent notamment que la contrepartie offerte dans le cadre d’une offre ultérieure de l’initiateur soit au moins égale à la contrepartie versée lors des achats effectués dans les 90 jours précédant la présentation de l’offre.

Les règles relatives à la restriction de 5 % et à l’intégration ne s’appliquent pas dans le cadre d’une opération concernant un plan d’arrangement; toutefois, si un acquéreur est propriétaire de 10 % ou plus des actions de la société cible, certaines protections des actionnaires minoritaires pourraient être déclenchées (y compris une évaluation formelle indépendante et/ou un vote à la majorité des actionnaires minoritaires dans lequel les actions de l’acquéreur seront exclues).

5.2 Des dérivés peuvent-ils être achetés en dehors du processus d’offre?

Les initiateurs peuvent acquérir des dérivés relatifs aux actions de la société cible avant de lancer une offre publique d’achat ou d’annoncer leur intention de le faire, sous réserve du respect des règles relatives aux opérations d’initiés et de toute obligation contractuelle (par exemple, de statu quo). Toutefois, les autorités canadiennes en valeurs mobilières ont publié des lignes directrices indiquant qu’elles estiment qu’un initiateur qui est partie à un swap d’actions ou à un dérivé analogue visant des actions de la société cible peut, dans certaines circonstances, être réputé avoir la propriété véritable des actions dont le dérivé est fonction, ou exercer une emprise sur celles-ci. Cette présomption pourrait s’appliquer lorsque l'investisseur a la faculté, formelle ou non, d’obtenir des titres comportant droit de vote ou des titres de capitaux propres ou de décider de l’exercice des droits de vote rattachés aux titres détenus par des contreparties à l’opération.

En outre, la jurisprudence a indiqué qu’il existe des circonstances où l’utilisation de dérivés pour permettre à un acquéreur d’obtenir une exposition financière à une société cible supérieure aux seuils de propriété décrits dans la réponse à la question 5.3 ci-après sans fournir d’information peut être abusive pour ce qui est des marchés financiers canadiens et faire l’objet de sanctions.

5.3 Quels sont les seuils de déclaration pour les actions et les dérivés avant l’offre et pendant la période d’offre?

Deux régimes imposent l’obligation d’annoncer publiquement une participation dans un émetteur à capital ouvert canadien : le système d’alerte et le régime de déclaration des initiés.

Aux termes du régime du système d’alerte, l’acquisition de la propriété véritable ou du contrôle de 10 % (réduit à 5 % si une autre offre publique d’achat est en cours) ou plus d’une catégorie de titres comportant droit de vote ou de titres de capitaux propres d’un émetteur à capital ouvert canadien doit être communiquée sans délai (de même que les dérivés connexes – les dérivés ne sont pas utilisés pour déterminer si le seuil est atteint (sauf s’il est établi que l’acquéreur a la propriété ou le contrôle des actions sous-jacentes; voir les réponses à la question 5.2 ci-dessus), mais doivent être déclarés une fois que le seuil a été dépassé). Les acquisitions ou cessions ultérieures de 2 % ou plus des actions en circulation de la catégorie doivent également être rendues publiques, et de plus amples renseignements doivent être fournis lorsque la participation passe sous le seuil de 10 %.

De plus, l’acquéreur qui acquiert la propriété véritable ou le contrôle de plus de 10 % des titres comportant droit de vote d’un émetteur à capital ouvert canadien devient un « initié assujetti » à l’égard de cet émetteur. Par conséquent, l’acquéreur doit déclarer publiquement les titres de l’émetteur qu’il détient (y compris les dérivés connexes) et toute opération subséquente sur ceux-ci tant qu’il demeure un initié assujetti.

5.4 Quelles sont les limites et les conséquences?

Aux termes de la législation sur les valeurs mobilières canadienne, constitue une offre publique d’achat l’offre visant l’acquisition de titres comportant droit de vote ou de titres de capitaux propres en circulation faite à quiconque au Canada qui fait en sorte que l’initiateur et ses alliés détiennent 20 % ou plus des titres comportant droit de vote ou des titres de capitaux propres d’une catégorie de titres. Par conséquent, sauf en cas de dispense des exigences de présentation d’une offre publique d’achat formelle, la présentation de l’offre à l’ensemble des porteurs de titres de la catégorie visée au Canada serait obligatoire et elle devrait être faite selon les mêmes modalités et conditions.

Les émetteurs peuvent également mettre en œuvre des régimes de droits des actionnaires (également appelés « pilules empoisonnées ») afin d’empêcher les acquisitions de contrôle de plus de 20 % sans qu’une offre soit présentée à tous les actionnaires. Un tel régime rendrait non rentable l’acquisition de participations au-delà du seuil de déclenchement du régime (habituellement 20 %) autrement qu’au moyen d’une offre à tous les actionnaires.

La jurisprudence, dans le contexte d’une offre publique d’achat hostile, a conclu que l’utilisation de dérivés pour obtenir une exposition financière supérieure aux seuils de déclaration indiqués en réponse à la question 5.3 ci-dessus, sans qu’ils soient communiqués, pouvait être considérée comme abusive pour ce qui est des marchés des capitaux canadiens. Dans ces circonstances, l’autorité en valeurs mobilières compétente a exigé que le seuil de dépôt minimal pour une telle offre publique d’achat hostile soit augmenté de 50 % à 55 % des actions de la société cible dont l’acquéreur n’est pas propriétaire, afin de tenir compte du fait que les actions de la société cible acquises par la contrepartie au swap afin de couvrir son exposition aux termes du swap seraient, de l’avis de l’autorité compte tenu de la relation de la contrepartie au swap avec l’acquéreur, vraisemblablement déposées en réponse à l’offre (même si l’acquéreur n’avait pas un droit contractuel d’acquérir les actions de la société cible sous-jacentes au swap ou de faire en sorte que la contrepartie au swap dépose les actions de la société cible acquises dans le cadre de la couverture en réponse à l’offre).

6. Protection de l’opération

6.1 Une indemnité de rupture est-elle prévue?

Les indemnités de rupture sont courantes au Canada. Une société cible dans le cadre d’une opération avalisée conviendra généralement de verser à l’acquéreur une indemnité de résiliation dans certaines circonstances où la convention d’acquisition définitive est résiliée (par exemple, si elle est résiliée pour permettre à la société cible de conclure une entente avec un tiers à l’égard d’une offre supérieure). Il n’existe pas de plafond précis quant au montant des indemnités de rupture au Canada. Ces indemnités varient généralement de 2,5 % à 4,5 % de la valeur des capitaux propres de la société cible. Les indemnités de rupture supérieures aux normes du marché peuvent assujettir la société cible et son conseil à un examen de la part des autorités de réglementation, des tribunaux et/ou des actionnaires (par exemple, l’indemnité pourrait être considérée comme une violation des obligations fiduciaires des administrateurs).

Au Canada, nombre d’opérations sont également assorties d’une indemnité de rupture inversée que l’initiateur peut devoir verser à la société cible. Cette indemnité entre en jeu parfois lorsque l’échec de l’opération entraînerait un risque accru pour la société cible en raison, notamment, d’approbations réglementaires exigeantes, de l’approbation requise des actionnaires de l’acquéreur ou, dans certaines circonstances, du défaut de l’acquéreur de respecter ses obligations. L’indemnité de rupture inversée est souvent du même montant que l’indemnité de rupture ou correspond à un multiple de celle-ci, selon les circonstances.

6.2 La société cible peut-elle convenir de ne faire aucune sollicitation à l’égard de son entreprise ou de ses actifs?

Oui. La société cible dans le cadre d’une opération avalisée conviendra généralement de ne pas solliciter d’offres concurrentes ni d’en examiner, sous réserve d’une « clause de retrait » usuelle. Cette clause tient compte des obligations fiduciaires qui incombent au conseil d’une société cible en permettant à celui-ci d’examiner et d’accepter une proposition supérieure non sollicitée le cas échéant, sous réserve, d’une part, du droit de l’acquéreur initial de faire une proposition équivalente et, d’autre part, du paiement d’une indemnité de rupture. En revanche, dans le cadre d’opérations visant des sociétés ouvertes canadiennes, il est peu fréquent que les parties conviennent d’une clause autorisant la sollicitation permettant à la société cible de solliciter d’autres acquéreurs éventuels pendant une certaine période après la signature de la convention définitive.

6.3 La société cible peut-elle accepter d’émettre des actions ou de vendre des actifs?

Les autorités canadiennes en valeurs mobilières ont indiqué qu’elles pourraient examiner certaines mesures de défense qui sont prises dans le cadre d’une offre publique d’achat ou immédiatement avant une offre, si le conseil de la société cible a des motifs de croire qu’une offre pourrait être imminente, notamment les mesures suivantes : a) l’émission ou l’achat de titres représentant un pourcentage important des titres de la société cible en circulation ou l’octroi d’une option sur ces titres; et b) la vente ou l’acquisition d’actifs d’un montant important ou l’octroi d’une option sur ces actifs ou la conclusion d’une entente de vente ou d’acquisition visant ces actifs. Dans le cadre de leur examen, les autorités canadiennes en valeurs mobilières évaluent et soupèsent le pour et le contre, y compris la mesure dans laquelle l’opération en question répond à un objectif d’entreprise de bonne foi de la société cible (p. ex., le fait d’accepter d’émettre des actions a-t-il permis de fournir le financement nécessaire pour que les activités de la société se poursuivent?) et la volonté de faciliter le choix de l’actionnaire dans le cadre d’un processus d’appel d’offres public et équitable (p. ex., le seul but de l’émission ou de la vente d’actifs consistait-il à rendre plus difficile pour un autre initiateur de présenter une offre concurrente ou de forcer les actionnaires à avaliser l’opération?).

6.4 Quels sont les engagements disponibles pour conclure une opération?

Outre les dispositions relatives à l’indemnité de rupture et à la non-sollicitation (y compris le droit d’égaler une offre supérieure), les acquéreurs concluent habituellement des conventions de « blocage » ou de « vote de soutien » avec d’importants porteurs de titres de la société cible ainsi que les hauts dirigeants et les administrateurs de celle-ci, aux termes desquelles les parties en question conviennent d’appuyer l’opération, notamment en votant en faveur d’un plan d’arrangement ou en déposant des actions en réponse à l’offre publique d’achat de l’initiateur, selon le cas, sous réserve de certaines conditions.

Il peut s’agir (i) de conventions de blocage « révocables », aux termes desquelles l’engagement prend fin en cas de résiliation de la convention définitive relative à l’opération (par exemple, par la société cible souhaitant accepter une proposition supérieure), ce qui permet aux actionnaires assujettis d’appuyer un nouvel acquéreur; ou (ii) des conventions de blocage « irrévocables », aux termes desquelles la convention de blocage reste en vigueur pendant une période déterminée, que la convention définitive demeure en vigueur ou non, ce qui veut dire que les actionnaires assujettis ne peuvent appuyer un nouvel acquéreur (en plus de devoir voter contre une autre opération ou ne pas déposer leurs actions en réponse à cette dernière) avant l’expiration de la période. La plupart des conventions de blocage sont révocables. Les conventions de blocage « irrévocables » sont beaucoup moins courantes et ne visent souvent que les actionnaires majoritaires.

7. Protection des initiateurs

7.1 Quelles sont les conditions de l’opération permises et le recours à celles-ci est-il restreint?

Un plan d’arrangement doit être assujetti à l’obtention des approbations requises des tribunaux ainsi qu’à celle de l’approbation des actionnaires (habituellement par 66⅔ % des voix exprimées, plus toute majorité requise dans le cadre du vote des actionnaires minoritaires).

L’acquisition de titres par un initiateur dans le cadre d’une offre publique d’achat doit être subordonnée à la condition que soient déposées, sans que leur dépôt ne soit révoqué, plus de 50 % de toutes les actions de la société cible de la catégorie visée par l’offre qui sont en circulation et dont les propriétaires ou détenteurs ne sont pas l’initiateur.

De plus, une offre publique d’achat en espèces pourrait ne pas être assujettie à une condition de financement, comme il est indiqué dans la réponse à la question 2.16 ci-dessus. L’initiateur est plutôt tenu de prendre des dispositions appropriées avant l’offre pour s’assurer que les fonds nécessaires à la composante en espèces de l’offre sont disponibles pour payer intégralement tous les titres qu’il a offert d’acquérir. Il n’existe pas de règles de financement comparables en ce qui concerne les plans d’arrangement, mais le conseil de la société cible exigera généralement que l’initiateur dispose d’un financement approprié avant de signer une convention définitive et n’acceptera généralement pas de condition de financement.

Pour le reste, outre la nécessité d’obtenir les approbations réglementaires requises, il n’existe aucune restriction prescrite quant à la nature et à la portée des conditions prévues dans une opération d’acquisition au Canada. Cela dit, la société cible voudra généralement réduire au minimum la conditionnalité de l’opération, étant donné que l’échec de l’acquisition visant une société ouverte, une fois rendu public, peut avoir des conséquences néfastes sur la réputation de la société cible, ainsi que ses relations avec ses employés, ses clients et ses fournisseurs, etc.

7.2 Quel contrôle l’initiateur exerce-t-il sur la société cible pendant le processus?

Au Canada, une convention d’acquisition définitive comportera généralement des dispositions sur la « période transitoire » aux termes desquelles la société cible conviendra d’exploiter son entreprise dans le cours normal entre la signature et la clôture et conviendra expressément de s’abstenir de prendre certaines mesures (comme émettre des titres, verser des dividendes, conclure des opérations importantes, régler des litiges en cours). Les mesures proposées en dehors du cours normal des activités nécessiteront généralement le consentement de l’acquéreur.

En outre, il n’est pas rare que ces conventions d’acquisition comportent une condition relative à la clôture en cas d’« effet défavorable important » en faveur de l’acquéreur, condition qui permet à ce dernier de ne pas procéder à la clôture en cas d’effet défavorable important touchant la société cible avant la clôture. Cette condition a pour effet d’inciter la société cible à une certaine discipline. Bien que, souvent, les parties négocient longuement la portée de la définition de l’effet défavorable important, dans les faits, l’acquéreur désireux de se prévaloir de cette condition est assujetti à un lourd fardeau de preuve dont il ne réussira vraisemblablement à s’acquitter que dans de très rares circonstances.

7.3 Quand l’initiateur obtient-il le contrôle?

Plan d’arrangement

À la clôture d’un plan d’arrangement, toutes les actions de la société cible, y compris celles dont les droits de vote ont été exercés contre l’opération, seront immédiatement acquises par l’acquéreur. Le droit à la dissidence est généralement disponible de sorte que les actionnaires qui font valablement valoir leur dissidence peuvent demander au tribunal, après la réalisation de l’opération, de leur verser la juste valeur de leurs actions de la société cible plutôt que la contrepartie de l’opération. Toutefois, les actions à l’égard desquelles les droits à la dissidence sont exercés sont tout de même acquises par l’acquéreur à la clôture.

Offre publique d’achat

Aux termes d’une offre publique d’achat visant la totalité des actions de la société cible, une fois que toutes les conditions de l’offre ont été remplies (y compris la condition de dépôt minimal de 50 % prescrite) ou ont fait l’objet d’une renonciation, le contrôle de la société cible est transféré à l’initiateur au moment où celui-ci prend livraison des actions déposées et les règle pendant le délai initial de dépôt.

7.4 Comment l’initiateur peut-il obtenir la totalité du contrôle?

Comme il est indiqué ci-dessus, dans le cadre d’un plan d’arrangement, l’initiateur acquiert immédiatement toutes les actions de la société cible à la clôture.

En ce qui concerne les offres publiques d’achat, la législation canadienne sur les sociétés prévoit généralement un mécanisme permettant à l’initiateur d’acquérir de force des actions de la société cible qui ne sont pas déposées en réponse à l’offre publique d’achat lorsque certaines conditions sont remplies (notamment si l’offre est acceptée par les porteurs d’au moins 90 % des actions de la société cible, à l’exclusion des actions détenues à la date de l’offre par l’initiateur et les membres de son groupe, les personnes avec lesquelles il a des liens et ses alliés). Si une acquisition forcée n’est pas possible, une opération de deuxième étape peut être entreprise afin d’acquérir les actions de la société cible non déposées. Une telle opération peut généralement être mise en œuvre avec l’approbation de 66⅔ % des porteurs d’actions de la société cible ayant exercé les droits de vote à une assemblée en faveur de l’opération (y compris les actions déjà déposées en réponse à l’offre et acquises par l’initiateur). Dans le cas d’une acquisition forcée ou d’une opération de deuxième étape, les actionnaires de la société cible dont les actions sont acquises et qui font valablement valoir leur dissidence peuvent demander au tribunal de leur verser la juste valeur de leurs actions de la société cible plutôt que la contrepartie de l’opération.

8. Défenses des sociétés cibles

8.1 Que peut faire la société cible pour s’opposer à un changement de contrôle?

Quelques mesures de défense s’offrent aux sociétés visées par des offres publiques d’achat non sollicitées. Les autorités canadiennes en valeurs mobilières ont publié des lignes directrices qui appuient l’utilisation de tactiques défensives dans certaines circonstances (par exemple, lorsque le conseil d’administration de la société cible tente véritablement d’obtenir une meilleure offre).  Cela étant dit, elles considèrent que les enchères faites sans entrave donnent les meilleurs résultats dans les courses au changement de contrôle. Elles ajoutent également que les mesures qui sont susceptibles d’empêcher les porteurs de titres de la société cible de répondre à une offre ou de limiter sérieusement leur capacité de le faire peuvent entraîner l’application de la loi. Il est généralement entendu qu’une mesure se résumant à bloquer l’offre a peu de chances de réussir, à moins que le conseil de la société cible ne puisse convaincre ses actionnaires de rejeter l’opération hostile.

8.2 La lutte est-elle équitable?

Les règles canadiennes relatives aux offres publiques d’achat ont été modifiées en 2016 dans l’intention avouée de rééquilibrer la dynamique entre l’initiateur, d’une part ainsi que le conseil et les actionnaires de la société cible, d’autre part, notamment : (i) en permettant aux actionnaires de la société cible de prendre des décisions volontaires, éclairées et coordonnées concernant le dépôt de leurs titres et (ii) en accordant au conseil de la société cible plus de temps et de latitude pour répondre à une offre publique d’achat potentiellement non sollicitée. Bien que la structure des offres publiques d’achat hostiles soit désormais moins attrayante qu’avant les modifications, les offres publiques d’achat hostiles n’ont pas disparu et continuent de jouer un rôle important sur le marché canadien.

9. Autres renseignements utiles

9.1 Quels sont les facteurs influant principalement sur la réussite d’une acquisition?

Habituellement, le principal facteur qui contribue à la réalisation d’une acquisition est, sans surprise, le prix que l’acquéreur est prêt à payer. Les autres facteurs pouvant influer sur la réussite de l’opération comprennent les suivants : (i) la forme de la contrepartie (un montant en espèces uniquement est souvent préférable à des titres ou à une combinaison d’espèces et de titres); (ii) le territoire de l’acquéreur (qui peut avoir une incidence sur le fait qu’une opération est assujettie ou non au régime canadien d’investissement étranger  et la probabilité qu’elle soit approuvée); (iii) la nature de la société cible (le fait que la société cible exerce ses activités dans un secteur ou territoire sensible peut avoir une incidence sur la capacité d’obtenir les approbations des autorités de réglementation); (iv) la composition de la base d’actionnaires de la société cible (si la société cible compte un faible nombre d’actionnaires très importants, l’approbation de ceux-ci peut être essentielle à la réussite de l’opération); (v) la présence ou l’absence d’initiateurs concurrents.

9.2 Qu’advient-il si l’opération échoue?

Si l’acquéreur ne réussit pas à acquérir la société cible, les conséquences de l’échec dépendent de sa situation. Par exemple, pendant 20 jours ouvrables à la suite de l’expiration d’une offre publique d’achat, l’acquéreur n’a pas le droit d’acquérir, au moyen d’une opération qui n’est généralement pas offerte aux actionnaires de la société cible, des actions de la société cible visées par l’offre, à l’exception de certains achats dans le cours normal des activités par l’intermédiaire d’une bourse. Les plans d’arrangement ne sont pas assortis de ces restrictions.

Si la convention définitive prévoit une opération avalisée, l’acquéreur ou la société cible pourrait avoir le droit de recevoir une indemnité de rupture et/ou un remboursement des frais.

Si une opération avalisée n’aboutit pas en raison d’une violation de la convention définitive par l’une ou l’autre des parties, un litige est probable, à la condition que les modalités de la convention ne l’interdisent pas dans les cas entraînant le versement d’une indemnité de rupture ou un remboursement des frais.

9.3 Le recours aux comités spéciaux est-il courant et dans quel contexte sont-ils pertinents?

Il arrive fréquemment que le conseil d’une société cible nomme un comité spécial chargé d’examiner une opération de fermeture. Le conseil pourrait décider de traiter tout conflit d’intérêts réel ou perçu en décidant de nommer un comité spécial, composé entièrement d’administrateurs qui ne sont pas visés par un conflit d’intérêts perçu. Dans d’autres cas, le comité spécial est utilisé par souci d’efficacité (p. ex., il est plus facile pour un petit groupe d’administrateurs de se réunir fréquemment que pour l’ensemble du conseil).

La formation d’un comité spécial est obligatoire lorsqu’une offre publique d’achat est lancée par un initié de la société cible. Bien que cela ne soit pas techniquement nécessaire, dans certaines autres circonstances prescrites où un conflit d’intérêts pourrait exister (p. ex. lorsque l’acquéreur par plan d’arrangement est un actionnaire important de la société cible), les autorités canadiennes en valeurs mobilières ont indiqué que la création d’un comité spécial est fortement encouragée. Dans le cadre d’opérations pouvant donner lieu à des conflits d’intérêts, la note d’information fera l’objet d’un examen par les autorités canadiennes en valeurs mobilières après l’envoi postal. Dans le cadre de cet examen, les autorités canadiennes en valeurs mobilières chercheront au premier chef à obtenir la preuve qu’une structure de gouvernance appropriée a été mise en place par la société cible au cours de l’examen de l’opération afin de s’assurer que les intérêts des actionnaires minoritaires ont été pris en compte, sans influence de la part des parties intéressées à l’opération. Bien qu’elles reconnaissent qu’un comité spécial n’est pas nécessaire et que d’autres structures de gouvernance peuvent suffire (par exemple, la récusation des administrateurs en conflit d’intérêts du processus d’examen et de vote relatif à l’opération), les autorités canadiennes en valeurs mobilières s’interrogeront vraisemblablement sur l’absence de comité spécial dans le cadre d’une opération risquant de donner lieu à des conflits d’intérêts.

10. Mises à jour

10.1 Existe-t-il de nouvelles lois ou pratiques pertinentes en matière de F&A au Canada?

L’objet de la Loi sur Investissement Canada a évolué; alors que les examens réalisés avant la clôture de certains investissements étrangers visaient le plus souvent à déterminer si ces derniers étaient à l’avantage net du Canada, l’objectif principal aujourd’hui semble être de déterminer si les investissements en question pourraient porter atteinte à la sécurité nationale du Canada.

Par exemple, des modifications récentes à la Loi sur Investissement Canada prévoient une nouvelle exigence de dépôt préalable à la réalisation des investissements qui s’applique aux investissements visant certains secteurs sensibles. Une fois que ces dernières seront en vigueur (ce qui est prévu au milieu de 2025), une exigence suspensive de dépôt préalable à la clôture s’appliquera à tous les investissements, y compris les investissements minoritaires, dans certains secteurs commerciaux désignés, lorsque d’autres critères seront remplis (par exemple, lorsque l’investisseur pourrait avoir accès à des renseignements techniques importants qui ne sont pas accessibles au public, ou en contrôler l’utilisation, ou lorsque l’investisseur aurait le pouvoir de nommer une personne, ou de recommander la nomination d’une personne, à un poste au sein du conseil d’administration ou de la haute direction de l’entreprise concernée).

Les investissements visés par cette nouvelle exigence seront assujettis à une période d’attente minimale de 45 jours. Les secteurs commerciaux désignés n’ont pas encore été définis, mais comprendront vraisemblablement des secteurs comme l’aérospatiale, la biotechnologie, les minéraux critiques, les données personnelles, l’intelligence artificielle, la production, le stockage et le transport de l’énergie, les technologies médicales, la science quantique, l’informatique de prochaine génération et l’infrastructure numérique, entre autres.

Une fois mis en œuvre, ce nouveau régime de dépôt aura d’importantes répercussions sur les délais des opérations (un examen relatif à la sécurité nationale peut prendre jusqu’à 200 jours s’il est déclenché), la répartition des risques liés à la réglementation et les stratégies relatives aux investissements que souhaitent effectuer des investisseurs non canadiens dans ces secteurs, peu importe la nationalité de l’investisseur et le fait que le type d’investissement soit une acquisition de contrôle ou un investissement minoritaire.

Pour en savoir davantage, communiquez un membre de notre groupe Fusions et acquisitions.