Le Bureau de la concurrence publie un modèle d’accord sur les délais pour les cas de gains en efficience

Le 21 mai 2020, le Bureau de la concurrence Canada (le « Bureau ») a publié la version définitive de son modèle d’accord sur les délais pour les examens de fusions comportant des gains en efficience (le « modèle d’accord sur les délais »), qui aura des incidences importantes pour les fusions complexes comportant des allégations de gains en efficience. Cette mesure fait suite à la publication d’une version préliminaire du modèle d’accord sur les délais pour consultations publiques le 16 juillet 2019.

PRINCIPAUX POINTS À RETENIR

• La Loi sur la concurrence du Canada contient une défense à l’égard des fusions susceptibles d’entraîner des gains en efficience qui surpassent les effets anticoncurrentiels

• Le modèle d’accord sur les délais du Bureau exige que les parties à la fusion – si elles acceptent – retardent la clôture dans l’éventualité où elles souhaitent que le Bureau évalue si la défense fondée sur les gains en efficience s’applique avant d’effectuer une contestation – provisoire ou permanente – de la transaction

• Aux termes du modèle d’accord sur les délais, le Bureau prolonge effectivement son échéancier d’examen en vertu de la loi de plus de 100 jours, et éventuellement pour une période beaucoup plus longue selon la rapidité avec laquelle certains renseignements peuvent être fournis et l’établissement par le Bureau du fait qu’il a reçu ou non des renseignements complets

DÉFENSE FONDÉE SUR LES GAINS EN EFFICIENCE DU CANADA

En vertu de la Loi sur la concurrence, les fusions ayant des effets anticoncurrentiels ne peuvent être empêchées si les gains en efficience provenant de la transaction au Canada surpassent les effets anticoncurrentiels prévus, et si ces gains seraient perdus dans l’éventualité où une ordonnance serait rendue contre la fusion par le Tribunal de la concurrence. Ces gains en efficience peuvent inclure notamment des réductions de coûts ou des améliorations dynamiques au chapitre de l’innovation ou de la qualité des produits obtenues grâce à une transaction. Les parties à la fusion doivent prouver leurs allégations de gains en efficience.

LE MODÈLE D’ACCORD SUR LES DÉLAIS

Le raisonnement invoqué par le Bureau à l’appui du modèle d’accord sur les délais est de fournir au Bureau suffisamment de temps pour évaluer les allégations de gains en efficience des parties après qu’il a établi que la transaction a des effets anticoncurrentiels, et établir si la défense fondée sur les gains en efficience du Canada devrait s’appliquer en conséquence. Ainsi, le modèle d’accord sur les délais obligera les parties à la fusion à s’entendre pour reporter la clôture de leur transaction et à suivre un échéancier procédural détaillé, y compris en faisant en sorte que des représentants des parties se soumettent à un interrogatoire sur les allégations de gains en efficience sous serment, aux fins d’évaluation de leurs allégations.

Les échéanciers d’examen aux termes du modèle d’accord sur les délais peuvent être prolongés par plus de 100 jours au-delà de la période d’examen en vertu de la loi prescrite dans la Loi sur la concurrence. L’examen peut également s’étendre sur une période beaucoup plus longue selon la nécessité pour le Bureau d’évaluer ou non le caractère suffisant des mesures correctives proposées sur le plan des gains d’efficience, et le délai requis pour répondre aux demandes de renseignements portant sur les gains efficience. Certains délais prévus dans le modèle d’accord sur les délais sont assujettis à la conclusion par le Bureau que des renseignements complets lui ont été fournis.

RENSEIGNEMENTS REQUIS QUANT AUX GAINS EN EFFICIENCE

 Le modèle d’accord sur les délais indique que le Bureau demandera généralement les types de renseignements suivants afin d’évaluer les allégations de gains en efficience :

• des renseignements sur les activités et les actifs des parties (p. ex. les actifs et leur emplacement, l'utilisation de la capacité par gamme de produits et par installation, les contraintes en matière de production et la main‑d'œuvre);

• les plans des entreprises des parties à la fusion en l’absence de fusion (p. ex. les dépenses en immobilisations prévues, les plans de réduction des coûts, le lancement prévu de produits et d'autres stratégies à l'étude si la fusion n'allait pas de l'avant);

• l’analyse et les documents de planification relatifs à la mise en œuvre de la fusion (p. ex. les plans d’intégration, l’établissement prospectif des coûts et les dépenses en immobilisations prévues après la fusion);

• une analyse des gains en efficience provenant de la fusion (p. ex. des modèles ou d'autres analyses qui quantifient les gains en efficience, ainsi que les données ou les documents sur lesquels se fondent ces analyses et qui appuient toute hypothèse sous‑jacente);

• des renseignements provenant de fusions antérieures comparables.

UTILISATION DU MODÈLE D'ACCORD SUR LES DÉLAIS

Une version antérieure du modèle d’accord sur les délais a été utilisée afin d’évaluer la défense fondée sur les gains en efficience pour au moins une transaction à ce jour. L’évaluation des gains en efficience du Bureau semble s’être étalée sur environ quatre mois, après quoi le Bureau a conclu que la défense fondée sur les gains en efficience s’appliquait et qu’une mesure corrective ne serait pas exigée.

Évidemment, les parties ne sont pas obligées d’accepter le modèle d’accord sur les délais, auquel cas le Bureau peut choisir de contester une transaction devant le Tribunal de la concurrence. Le Tribunal de la concurrence évaluera alors si les gains en efficience allégués par les parties à la fusion surpassent et neutralisent les effets anticoncurrentiels qui sont allégués par le Bureau.

Pour toute question à ce sujet, n’hésitez pas à vous adresser à l’avocat de Blakes avec lequel vous communiquez habituellement ou à un membre des groupes Concurrence et antitrust et Investissement étranger.