En 2018, les tribunaux ont rendu des décisions marquantes sur la signification de l’équité en droit des marchés publics à la fois du point de vue des propriétaires et de celui des soumissionnaires. Un tribunal a, par exemple, réitéré le principe de longue date selon lequel il n’existe pas d’obligation d’équité contractuelle en dehors du cadre du « contrat A », et il a rejeté l’idée qu’une obligation d’équité indépendante naît en vertu des principes de la responsabilité civile délictuelle. Les tribunaux ont également prononcé d’autres jugements importants qui ont eu pour effet de délimiter l’étendue de l’obligation d’un propriétaire de mener un processus d’approvisionnement d’une manière équitable, ouverte et transparente, lorsqu’une telle obligation existe. De plus, pour la première fois, un tribunal canadien a déterminé l’étendue de l’obligation de droit administratif en matière d’équité procédurale d’une autorité publique contractante envers un entrepreneur que celle-ci envisage de radier des processus d’approvisionnement futurs.
Vous trouverez ci-dessous un résumé de certaines décisions clés de 2018 en droit des marchés publics.
OBLIGATION D’ÉQUITÉ EN DROIT DES MARCHÉS PUBLICS
OBLIGATIONS DES PROPRIÉTAIRES DANS LE CADRE DES PROCESSUS D’APPROVISIONNEMENT
CONTESTATION DE L’ATTRIBUTION D’UN CONTRAT
OBLIGATION D’ÉQUITÉ RELATIVEMENT À LA RADIATION DES MARCHÉS PUBLICS
OBLIGATION D’ÉQUITÉ EN DROIT DES MARCHÉS PUBLICS
Dans l’affaire CG Acquisition Inc. v. P1 Consulting Inc., la Cour supérieure de justice de l’Ontario a réitéré le principe de longue date en droit des marchés publics selon lequel il n’existe pas d’obligation d’équité en dehors du cadre du « contrat A ».
Dans cette affaire, un soumissionnaire non retenu dans le cadre d’un appel d’offres a réclamé des dommages-intérêts aux promoteurs d’un projet, de même qu’au surveillant de l’équité, après avoir été exclu du processus au motif qu’une personne inadmissible faisait partie de son équipe. Le soumissionnaire avait demandé aux promoteurs (propriétaires) de réexaminer son exclusion du fait que son erreur avait été commise par inadvertance et n’entraînait pas de préjudice. Les promoteurs ont maintenu leur décision. En l’espèce, le soumissionnaire a principalement fait valoir que les promoteurs, de même que le surveillant de l’équité, avaient envers lui une obligation d’équité découlant du droit de la responsabilité civile délictuelle, selon laquelle ceux‑ci devaient réévaluer l’exclusion de manière adéquate. Au dire du soumissionnaire, l’omission des promoteurs à cet égard constituait un examen négligent et la prestation négligente d’un service.
La cour a accueilli les requêtes pour jugement sommaire des défendeurs et a rejeté l’action du soumissionnaire. Elle a réitéré qu’il n’existe pas d’obligation d’équité autonome dans le contexte des marchés publics. La cour a rejeté l’idée que les promoteurs ou le surveillant de l’équité avaient envers le soumissionnaire une obligation de diligence en matière délictuelle. Elle a fait valoir que le lien de proximité entre les parties était insuffisant pour faire naître une obligation de diligence puisque le soumissionnaire avait été exclu à bon droit. Elle a également cité de nombreuses raisons de principe justifiant le rejet de la supposée obligation d’équité en droit de la responsabilité civile délictuelle, soit que l’obligation : inciterait les « soumissionnaires amers » à engager des poursuites; fonctionnerait comme une assurance après coup contre l’omission par les parties commerciales sans lien de dépendance d’agir avec diligence; pourrait donner lieu à une responsabilité indéterminée dans les cas de pertes purement économiques; et, enfin, pourrait empêcher les autorités contractantes d’acquérir des biens et des services au plus bas coût. La cour a plutôt suggéré que l’obligation la plus impérative des promoteurs était de maintenir l’exclusion afin d’être équitable envers les soumissionnaires conformes. Elle a conclu que les activités d’approvisionnement ne constituaient pas un « service » au sens du délit civil de prestation négligente d’un service et que, quoi qu’il en soit, les promoteurs et le surveillant de l’équité n’avaient pas agi de manière négligente. Le soumissionnaire a déposé un avis d’appel.
OBLIGATIONS DES PROPRIÉTAIRES DANS LE CADRE DES PROCESSUS D’APPROVISIONNEMENT
Lorsqu’un propriétaire a envers les soumissionnaires une obligation d’équité aux termes du cadre d’approvisionnement exécutoire du « contrat A », il doit mener un processus d’approvisionnement ouvert, transparent et équitable. En 2018, les tribunaux ont rendu des décisions importantes sur l’étendue de cette obligation.
Par exemple, dans l’affaire Maglio Installations Ltd. v. Castlegar (City), la Cour d’appel de la Colombie-Britannique a jugé qu’une municipalité devait verser des dommages-intérêts à un soumissionnaire non retenu après avoir accepté une soumission non conforme. La municipalité avait publié un appel d’offres pour la construction d’une aire de baignade récréative. La soumission du demandeur était entièrement conforme, alors que l’offre du soumissionnaire retenu ne comportait pas l’échéancier de construction préliminaire requis aux termes des documents relatifs à l’appel d’offres. Le juge de première instance a statué que la municipalité n’avait pas respecté le « contrat A » et qu’elle était redevable envers le demandeur du fait d’avoir accepté une soumission qui ne répondait pas à tous les critères importants. En appel, la municipalité a fait valoir que le manquement en cause était négligeable et assujetti au pouvoir discrétionnaire de la municipalité, aux termes des documents relatifs à l’appel d’offres, ce qui lui permettait de ne pas tenir compte d’un manquement et d’accepter la soumission de son choix.
La cour a rejeté l’argument de la municipalité et a confirmé le jugement de première instance. Elle a réitéré qu’un propriétaire ne peut pas avoir recours à une clause discrétionnaire dans ses documents relatifs à un appel d’offres afin de ne pas tenir compte d’un manquement important : les clauses discrétionnaires peuvent seulement permettre à un propriétaire de passer outre à des manquements mineurs dans des soumissions essentiellement conformes. Un manquement est important si la soumission ne respecte pas une exigence essentielle ou importante énoncée dans les documents relatifs à l’appel d’offres, de même que s’il y a une forte probabilité que l’omission aurait joué un rôle important dans l’évaluation des soumissions par le propriétaire et son choix de la soumission retenue. Selon la preuve et les circonstances de l’espèce, la cour a déterminé que l’échéancier de construction préliminaire constituait une exigence essentielle énoncée dans les documents relatifs à l’appel d’offres, de sorte que le propriétaire ne pouvait pas passer outre au manquement du soumissionnaire retenu.
Toutefois, les tribunaux donnent effet aux clauses d’exclusion de responsabilité (clauses de non-responsabilité) applicables dans les cas d’irrégularités alléguées dans le cadre du processus de soumissions. Dans l’affaire Mega Reporting Inc. v. Yukon, un tribunal de première instance a accordé des dommages-intérêts au soumissionnaire non retenu dans le cadre d’un appel d’offres au motif que le propriétaire (défendeur) avait manqué à ses obligations d’équité, d’imputabilité et de transparence dans l’évaluation des soumissions. Le comité d’évaluation du propriétaire avait omis de créer un document ponctuel indiquant la façon dont les soumissions étaient évaluées et n’avait pas non plus établi une fiche de pointage ou un rapport d’évaluation officiels pour chaque soumissionnaire. Or, la cour d’appel a annulé l’attribution de dommages‑intérêts et a rejeté la réclamation. L’appel d’offres comportait une clause d’exclusion de responsabilité en vertu de laquelle les soumissionnaires renonçaient à réclamer des dommages-intérêts pour les pertes, et ce, peu importe la raison, y compris toute perte découlant d’une iniquité réelle ou présumée de la part de l’autorité contractante à une étape du processus de l’appel d’offres. La cour d’appel a appliqué le critère d’exécution à trois volets des clauses d’exclusion de responsabilité de l’arrêt Tercon Contractors Ltd. c. Colombie-Britannique (Transports et Voirie), à savoir l’applicabilité de la clause dans les circonstances, le caractère non inique de la clause au moment de la formation du contrat et l’absence d’une « considération d’ordre public prépondérante » qui justifie son inexécution. En se fondant sur ce critère, la cour d’appel a conclu que la clause ne pouvait être exécutée : bien que le défendeur ait omis de se conformer aux « pratiques exemplaires » dans le cadre de l’appel d’offres, aucune considération d’ordre public « foncièrement incontestable » ne permettait d’écarter la clause de non-responsabilité, qui était claire et non équivoque. Dans l’affaire CG Acquisition Inc. v. P1 Consulting Inc. (abordée ci-dessus), la cour a également statué que la validité de la clause d’exclusion de responsabilité empêchait donc le demandeur de réclamer des dommages-intérêts.
CONTESTATION DE L’ATTRIBUTION D’UN CONTRAT
Dans l’affaire Aquatech Canadian Water Services Inc. v. H2OInnovation Inc., la Cour d’appel de l’Alberta a examiné une demande de suspension visant à empêcher l’attribution d’un contrat à la suite d’un processus d’appel d’offres prétendument inéquitable. Le demandeur, un soumissionnaire non retenu, a déposé une demande de contrôle judiciaire pour contester la décision d’une entité publique contractante d’attribuer un contrat dans le cadre de l’appel d’offres alors que la soumission retenue n’était pas conforme. Il a également déposé une demande de suspension provisoire pour empêcher l’attribution du contrat en attendant la décision sur la demande de contrôle judiciaire. Le soumissionnaire retenu n’avait pas été nommé à titre d’intimé dans l’une ou l’autre des procédures, mais il a déposé une demande visant à obtenir le statut d’intervenant, qui a été accueillie. Le soumissionnaire non retenu a par la suite interjeté appel de la décision sur le statut d’intervenant, et a demandé à la cour d’appel de suspendre l’exécution de la décision d’attribuer le contrat.
Devant la cour d’appel, le demandeur a fait valoir que, sans l’obtention de la suspension, son appel n’aurait plus de raison d’être puisque, au moment de la tenue de l’audience, le soumissionnaire retenu aurait déjà amorcé les travaux. Le demandeur a également soutenu qu’il ne pouvait pas être adéquatement dédommagé en raison de la clause limitative de responsabilité prévue dans l’appel d’offres. Il a avancé que le soumissionnaire retenu n’était pas qualifié pour ce type de travaux et que la sécurité du public pouvait être compromise. Finalement, le soumissionnaire non retenu a prétendu que le refus de sa demande de suspension lui ferait subir d’autres pertes et perdre une part du marché, en plus de nuire à sa réputation. Toutefois, la cour a rejeté l’appel et déclaré qu’il ne pouvait y avoir de suspension sans preuve concrète de préjudice irréparable. Selon la cour, les conclusions du demandeur quant à sa perte d’employés, à la diminution de son chiffre d’affaires et à l’atteinte à sa réputation étaient hypothétiques, tout au plus, tandis que les prétendus risques à la sécurité du public ne reposaient sur rien. La cour a également conclu que la prépondérance des inconvénients favorisait le statu quo, à savoir que le contrat conclu avec le soumissionnaire retenu devait être exécuté.
OBLIGATION D’ÉQUITÉ RELATIVEMENT À LA RADIATION DES MARCHÉS PUBLICS
En 2018, un tribunal a réitéré que les municipalités disposent d’un vaste pouvoir discrétionnaire dans la prise de leurs décisions d’affaires. Il a donné des lignes directrices importantes sur l’étendue limitée de l’obligation d’équité procédurale en droit administratif relativement à la radiation d’entreprises de la liste des fournisseurs pour les marchés publics.
Dans l’affaire Interpaving Limited v. City of Greater Sudbury, la Cour supérieure de justice de l’Ontario (Cour divisionnaire) a confirmé la décision d’une municipalité de radier un entrepreneur de sa liste de fournisseurs pour les marchés publics de la municipalité pendant quatre ans, et ce, conformément à un règlement municipal. La municipalité s’est fondée sur trois motifs pour exclure l’entrepreneur en vertu du règlement : les poursuites de l’entrepreneur contre la municipalité, des éléments de preuve documentés d’un travail insatisfaisant, dont des violations en matière de santé et de sécurité au travail, et le comportement abusif et menaçant de l’entrepreneur à l’endroit du personnel de la municipalité. Lorsque l’entrepreneur a été avisé de sa radiation, il a cherché à faire annuler la décision. Au cours d’un processus de réexamen, l’entrepreneur a rencontré les décideurs de la municipalité à deux reprises et a remis des soumissions écrites, mais la municipalité a maintenu sa décision. Par la suite, l’entrepreneur a présenté une demande de contrôle judiciaire de la radiation du fait que cette décision n’avait pas été prise d’une manière équitable sur le plan de la procédure et qu’elle était essentiellement déraisonnable.
La cour a confirmé la décision de la municipalité. En ce qui a trait à l’obligation d’équité, les juges majoritaires de la cour (les juges Wilton-Siegel et Thorburn) ont fait valoir que, même si les municipalités ont envers les entrepreneurs qu’ils envisagent de radier une obligation d’équité procédurale, cette obligation est limitée puisque les décisions de radiation constituent des décisions commerciales discrétionnaires et ne comprennent pas une détermination de droits puisque l’obtention d’un contrat auprès d’une municipalité ne découle pas d’un droit quelconque. Les juges majoritaires ont statué que l’obligation d’équité d’une municipalité se limite à fournir à l’entrepreneur un avis indiquant son intention de radier celui-ci, de même que la pénalité proposée, un sommaire des motifs proposés, une occasion de répondre, ainsi que les raisons justifiant la décision finale. En se fondant sur les faits, les juges majoritaires ont conclu que le processus de réexamen a permis de remédier à tout manquement à l’obligation d’équité de la municipalité relativement à la décision initiale de radier l’entreprise. (Le juge Ellies, dissident, aurait annulé la décision pour des motifs d’ordre procédural.) Finalement, la cour a affirmé à l’unanimité que la décision de la municipalité était susceptible de contrôle selon la norme de la décision raisonnable, et non de la décision correcte. Elle a statué que la décision était raisonnable compte tenu du dossier de preuve présenté aux décideurs, et qu’une radiation de quatre ans constituait une période raisonnable pour permettre aux parties de « repartir du bon pied ».
Cette décision a été reconnue comme l’une des plus importantes de 2018. Elle figure dans la liste de Lexpert des 10 décisions marquantes de 2018 en droit des affaires.
POINTS À RETENIR
Les défendeurs dans les affaires portant sur le droit des marchés publics peuvent voir d’un bon œil les nouveautés jurisprudentielles de 2018 traitées ci-dessus. Les tribunaux ont rendu des décisions importantes sur la signification de l’équité dans le contexte des marchés publics, et ils ont réitéré le principe selon lequel, en l’absence d’un processus d’approvisionnement exécutoire donnant lieu à un « contrat A », il n’existe pas d’obligation d’équité dont la violation peut donner lieu à une réclamation en dommages-intérêts. Dans le contexte du droit administratif, les tribunaux ont également précisé la portée de l’obligation d’équité procédurale dans le cas où une entité contractante publique envisage de radier un entrepreneur de sa liste de fournisseurs pour les contrats publics.
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