Un tribunal de l’Alberta rend une décision précisant les limites des contrats financiers admissibles

Les contrats financiers admissibles (les « CFA ») ne peuvent pas être résiliés dans le cadre d’une procédure en vertu de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la « LACC »). Les fournisseurs de produits de base, les prêteurs ou encore les professionnels spécialisés en restructuration se heurtent alors souvent à la question de savoir dans quelles circonstances un contrat d’approvisionnement physique devient un CFA. Aucune cour d’appel n’a encore interprété le Règlement sur les contrats financiers admissibles (le « Règlement »), entré en vigueur en 2007. Dans l’affaire Canacol Energy Ltd (Re) (en anglais seulement), le juge Feasby de la Cour du Banc du Roi de l’Alberta (la « Cour ») a fourni des indications détaillées et s’est expressément écarté de la jurisprudence antérieure.

Contexte

Canacol Energy Ltd. et ses filiales (collectivement, le « groupe Canacol ») exercent des activités de prospection et de mise en valeur du gaz naturel en Colombie. Elles ont obtenu une dispense en vertu de la LACC lorsque la diminution de la production de gaz naturel a fait en sorte qu’elles n’étaient plus en mesure de répondre à leurs obligations de livraison, ce qui a entraîné des frais pour la capacité de transport inutilisée et des pénalités pour défaut de livraison. Les procédures en vertu de la LACC ont été reconnues par les États-Unis et par la Colombie.

Le groupe Canacol a tenté de résilier un certain nombre de contrats de différentes catégories afin de mener à bien sa restructuration. Les contreparties s’y sont opposées en affirmant que les contrats étaient des CFA et ne pouvaient pas être résiliés. Les contrats en question comprenaient notamment :

• des « accords d’écoulement » (offtake agreements) à long terme visant la vente de gaz naturel, structurés sous forme de contrats d’achat ferme (take or pay) renfermant des obligations de livraison minimum, des pénalités pour défaut de livraison et un prix mensuel fixe ajusté chaque année en fonction des conditions prévues au contrat plutôt que des prix de référence du marché;
• des contrats de transport avec obligation minimum de paiement (ship or pay) exigeant le paiement de tarifs mensuels fixes, peu importe l’utilisation du gazoduc;
• un contrat de services logistiques à long terme de transport de gaz naturel liquéfié soutenant certains accords d’écoulement.

Procédure de résiliation modifiée

Le groupe Canacol a demandé la permission du tribunal afin de résilier ces contrats. Au lieu de suivre la procédure de résiliation décrite à l’article 32 de la LACC, le groupe Canacol a présenté au tribunal une demande d’ordonnance de résiliation, qu’il pourrait ensuite tenter de faire reconnaître et appliquer en Colombie. 

Législation sur les contrats financiers admissibles

Dans leur opposition aux résiliations proposées par le groupe Canacol, les cocontractants défendeurs (les « défendeurs ») arguaient que leurs ententes étaient des CFA et qu’il n’était pas possible de les résilier en vertu de l’article 32. Les CFA sont définis dans le Règlement, et il s’agit généralement de conventions de gestion des risques — tels que des contrats dérivés, des ententes de rachat et des prêts sur marge — qui bénéficient d’une protection spéciale en cas de procédures d’insolvabilité au Canada.

La Cour a souligné que, pour déterminer si un contrat est un CFA, il faut examiner : 1) le contrat en soi; et 2) le marché dans lequel le contrat existe. Cet examen contextuel vise à savoir si un contrat a un objet financier distinct de toute obligation d’approvisionnement physique. Les intentions subjectives n’ont aucune valeur à moins d’avoir été communiquées à la contrepartie avant la conclusion du contrat ou que le type de contrat en question soit si bien connu dans le secteur que l’on puisse présumer que tous les participants du marché en comprennent l’objet. Cet examen doit se fonder sur la nature objective du contrat au moment de sa conclusion, et non sur une analyse rétrospective de son fonctionnement.

Marché colombien et analyse liée aux CFA

La Cour a affirmé que la question de savoir si les contrats constituaient des « contrats dérivés » devait être examinée dans le contexte du marché concerné. Elle devait ensuite examiner le marché en cause afin de déterminer si le contrat avait un objet financier. La Cour a conclu que les possibilités pour les défendeurs de se procurer du gaz naturel auprès d’autres fournisseurs seraient limitées si le groupe Canacol cessait de leur en fournir.

La Cour a déclaré qu’aucun des contrats en cause ne constituait un CFA, en s’appuyant sur l’analyse contextuelle suivante :

1. il y avait peu d’éléments indiquant l’existence d’un marché actif pour les produits dérivés en Colombie;
2. les contrats conclus sur les marchés réglementés n’avaient pas joué un rôle de couverture, car les hausses de prix avaient été transmises aux utilisateurs finaux;
3. le marché secondaire était trop restreint pour que ces contrats puissent être considérés comme une couverture contre celui-ci;
4. le véritable objectif de la plupart des contrats d’approvisionnement à long terme est de garantir l’approvisionnement;
5. l’établissement des prix était une nécessité pratique en raison de l’absence d’un marché liquide permettant la détermination des prix.

Analyse de la résiliation

Le groupe Canacol et le contrôleur estimaient qu’il fallait résilier ces contrats afin de favoriser la restructuration et la continuité de l’exploitation. Les participants au processus de vente en cours du groupe Canacol étaient du même avis et, à moins d’une renégociation ou d’une résiliation, il existait un risque réel et important que ce processus ne débouche sur aucune opération permettant d’assurer la continuité de l’exploitation.

La Cour a conclu que la résiliation était justifiée, compte tenu de ces éléments de preuve, et que les défendeurs n’avaient pas démontré que la résiliation allait leur causer un préjudice financier.

Points à retenir

Cette décision donne des éclaircissements quant à l’analyse appropriée à effectuer pour déterminer si un contrat donné relève des catégories de CFA prévues par la loi. La Cour a précisé que l’analyse doit être objective et porter non seulement sur la nature du contrat, mais aussi sur la nature du marché dans lequel il s’inscrit. L’analyse doit se fonder sur des renseignements connus ou raisonnablement susceptibles d’être connus au moment de la conclusion du contrat, et non avec le bénéfice du recul. Certains défendeurs ont demandé l’autorisation d’interjeter appel de cette décision auprès de la Cour d’appel de l’Alberta.

Pour en savoir davantage, communiquez avec l’un des auteurs du présent bulletin ou un autre membre de notre groupe Restructuration et insolvabilité.