Avance de frais de défense d’anciens administrateurs et allégations de mauvaise foi : la Cour d’appel du Québec accorde à Gildan la permission d’appeler

Le 1^er octobre 2026, dans le cadre de l’affaire Gildan Activewear Inc. c. Berg, la Cour d’appel du Québec (la « Cour d’appel ») a accordé à Les Vêtements de Sport Gildan Inc. (« Gildan » ou la « société ») la permission d’appeler d’un jugement rendu par la Cour supérieure du Québec (la « Cour supérieure »). Aux termes de ce jugement rendu le 2 juillet 2026, le juge Babak Barin avait ordonné à Gildan de verser une avance de frais de défense d’un montant de 750 000 $ CA à dix de ses anciens administrateurs, en réponse à quoi Gildan a présenté une demande de permission d’appeler de bene esse ainsi qu’une demande de suspension de l’instance.

La décision du juge Barin soulève une question qui touche au cœur de la gouvernance d’entreprise au Canada : lorsqu’une société s’est engagée par contrat à verser une avance de frais de défense à ses administrateurs, peut-elle refuser de le faire en alléguant la mauvaise foi et en insistant sur la tenue d’une audition préliminaire de la preuve? Au moment où la Cour d’appel se prépare à examiner la décision de la Cour supérieure, il convient de se pencher sur les circonstances qui ont donné lieu au différend.

Contexte

Gildan, une société ouverte qui est constituée en vertu de la Loi canadienne sur les sociétés par actions (la « LCSA ») et dont le siège social est situé à Montréal, est l’un des chefs de file mondiaux de la fabrication de vêtements de base. En 2024, après la destitution par le conseil d’administration de Glenn Chamandy, chef de la direction de longue date et cofondateur de la société, une course aux procurations hautement médiatisée a eu lieu, entraînant des coûts de plus de 70 M$ US, ce qui en fait l’une des courses aux procurations les plus coûteuses de l’histoire des sociétés en Amérique du Nord. Par suite de cette course aux procurations, les trois principales agences de conseil en vote ont recommandé le remaniement complet du conseil d’administration de Gildan.

Le 23 mai 2024, quatre jours avant l’assemblée annuelle, les dix administrateurs du conseil d’administration (les « anciens administrateurs ») ont démissionné. Lors de l’assemblée des actionnaires, les votes en faveur de la liste dissidente allaient de 84 % à 99 % et M. Chamandy a été rétabli dans ses fonctions de chef de la direction. Le 7 mars 2025, les anciens administrateurs ont intenté une action contre Gildan, dans le cadre de laquelle ils réclamaient un montant d’environ 18 M$ US, soit un montant représentant la valeur de certaines unités d’actions différées (les « UAD ») auxquelles ils prétendaient avoir droit. Le 18 novembre 2025, Gildan a déposé une défense et une demande reconventionnelle à l’encontre des anciens administrateurs, réclamant 50 M$ US pour des violations alléguées de leurs obligations fiduciaires.

Chaque ancien administrateur avait signé une convention d’indemnisation (la « convention d’indemnisation ») comportant une disposition d’avance obligatoire, aux termes de laquelle Gildan devait lui avancer les frais de défense. Lorsque les anciens administrateurs ont demandé le versement d’une avance de 750 000 $ CA sur les frais de défense en décembre 2025, Gildan a refusé, faisant valoir qu’il s’agissait d’une demande prématurée et que la société devait d’abord avoir la possibilité de démontrer que les anciens administrateurs avaient agi de mauvaise foi.

Arguments des parties

Gildan soutenait qu’en vertu du régime d’indemnisation de la LCSA, les anciens administrateurs visés par une action intentée par la société ne pouvaient pas recevoir une avance de fonds sans approbation judiciaire préalable. Une telle approbation ne pouvait être accordée que si les administrateurs avaient satisfait aux conditions de bonne foi prévues au paragraphe 124(3) de la LCSA, ce qui donnait à Gildan une possibilité procédurale de démontrer la mauvaise foi par une « forte apparence de droit » avant le versement d’une avance de fonds. En se fondant sur la décision de la Cour d’appel de l’Ontario dans l’affaire Cytrynbaum c. Look Communications (l’« affaire Cytrynbaum »; en anglais seulement), Gildan a cherché à mettre en place un processus d’établissement de la preuve en plusieurs étapes afin de démontrer que les anciens administrateurs ne remplissaient pas le critère de la forte apparence de droit.

Les anciens administrateurs soutenaient quant à eux que l’obligation d’avance des frais de Gildan était claire et non équivoque, car la convention d’indemnisation utilisait une formulation impérative (« shall advance monies » ou « doit avancer des fonds ») plutôt que la formulation permissive utilisée dans la LCSA. Selon eux, la présomption de bonne foi établie par la Cour suprême du Canada dans l’affaire Blair c. Consolidated Enfield Corp. s’appliquait à l’étape de l’avance des fonds et le processus relatif à la preuve proposé par Gildan était disproportionné pour ce qui est, par sa nature, une demande provisoire.

Décision de la Cour supérieure

La Cour supérieure a établi une distinction cruciale entre l’indemnisation, qui est rétrospective et fournit un remboursement après la conclusion d’une procédure, et l’avance de fonds, qui est forcément un versement prospectif et provisoire qui comble un manque jusqu’à ce qu’une indemnisation puisse être évaluée dans le cadre d’un procès sur le fond.

Le raisonnement de la Cour supérieure se fonde principalement sur une interprétation bilingue du paragraphe 124(4) de la LCSA. Le juge Barin a déterminé que lire d’abord la version française du paragraphe révèle un sens qui est autrement caché si l’on ne lit que le texte anglais : c’est le remboursement des fonds avancés, et non l’avance elle-même, qui est soumis aux critères de bonne foi prévus par le paragraphe 124(3) de la LCSA. Dans le cadre de cette interprétation, la présomption de bonne foi persiste tout au long de l’étape de l’avance jusqu’au procès. 

En refusant de suivre la décision rendue dans l’affaire Cytrynbaum, la Cour supérieure n’a pas conclu qu’une société ne peut jamais refuser une avance. Le juge Barin a plutôt considéré le critère de la forte apparence de droit comme le produit du pouvoir discrétionnaire exercé par le tribunal dans les circonstances particulières de l’espèce et non comme une caractéristique obligatoire de chaque application du paragraphe 124(4) de la LCSA. Selon l’approche de la Cour supérieure, le juge chargé de l’approbation de l’avance dispose du plus vaste pouvoir discrétionnaire pour déterminer, au cas par cas, quels éléments de preuve sont requis, et la contestation de l’avance fondée sur la preuve de mauvaise foi en forte apparence de droit devient alors « l’exception très rare et non la norme ».

En ce qui concerne la convention d’indemnisation, la Cour supérieure a déterminé que sa formulation était claire et non équivoque, pour ainsi conclure que les dispositions claires du contrat devaient s’imposer au tribunal. Le mot impératif « doit » ne peut pas être contourné en faisant référence au mot permissif « peut » qui est employé dans la LCSA.

La Cour supérieure a également rejeté le processus d’établissement de la preuve en plusieurs étapes, le considérant comme disproportionné à l’étape provisoire. Elle a conclu que Gildan n’était pas exposée à des risques réels et a noté que des UAD impayées d’une valeur de 26 M$ CA restaient dues aux anciens administrateurs. Le montant de 750 000 $ CA dont le versement était ordonné représentait moins de 3 % des UAD impayées et seulement 1 % du montant de 50 M$ US réclamé par Gildan dans le cadre de sa demande reconventionnelle. La Cour supérieure a ordonné l’exécution provisoire du jugement, nonobstant appel.

Sous réserve de la décision devant être rendue en appel, les obligations contractuelles en matière d’indemnisation qui emploient une formulation impérative seront appliquées conformément à leurs modalités et les tribunaux disposent d’un vaste pouvoir discrétionnaire dans le cadre du processus relatif à la preuve à l’étape de l’avance des fonds.

Principaux points à retenir

• Les conventions d’indemnisation obligatoires sont applicables. Lorsqu’une société s’est engagée par contrat à avancer des frais de défense selon une formulation impérative, elle ne peut contourner cette obligation en faisant référence à la formulation permissive de l’article 124 de la LCSA. Les dispositions prévues par cette loi établissent un plancher de protection et non un plafond. Pour les sociétés, cette décision vient souligner l’importance de rédiger soigneusement les conventions d’indemnisation, car les dispositions qui prévoient une avance de fonds selon une formulation impérative seront appliquées conformément à leurs modalités. Pour les administrateurs et les dirigeants, cette décision offre l’assurance que les protections contractuelles seront maintenues.
• La bonne foi est présumée à l’étape de l’avance des fonds. Il est présumé que les administrateurs ont agi de bonne foi, jusqu’à preuve du contraire lors d’un procès. Le fait d’exiger une preuve préliminaire du contraire avant d’avancer des fonds nuirait à l’objet même de l’avance.
• Le critère de la forte apparence de droit ne s’applique pas automatiquement. La Cour supérieure a refusé de traiter l’approche adoptée dans le cadre de l’affaire Cytrynbaum comme une règle universelle et a plutôt conclu que le tribunal chargé de l’approbation de l’avance des fonds dispose d’un vaste pouvoir discrétionnaire de décider, au cas par cas, quels éléments de preuve il peut exiger avant d’approuver l’avance de frais de défense. Étant donné l’importance des questions soulevées, notamment l’interprétation et l’application de l’article 124 de la LCSA, la Cour d’appel a accordé la permission d’appeler et la question sera examinée par un tribunal de la Cour d’appel.

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