COVID-19 : Considérations relatives aux régimes de rémunération en actions et à base de titres de participation

De nombreuses sociétés ouvertes et fermées ont recours à des régimes de rémunération destinés aux employés qui sont conçus pour offrir une rémunération en actions de l’employeur ou en espèces calculée en fonction du cours des actions et/ou d’autres mesures du rendement financier, lesquels régimes ont été touchés par les répercussions de la pandémie de COVID-19. Le présent bulletin aborde un certain nombre de sujets liés à la rémunération des membres de la direction dans le contexte économique créé par la pandémie. Ces sujets sont les suivants :

Incidence de la COVID-19 sur les attributions liées au rendement
Révision du prix des options
Mesures d’assouplissement de la TSX
Autres mesures relatives à la rémunération fondée sur le rendement
Incidences des départs/licenciements/mises à pied sur les régimes de rémunération
Incidences fiscales

INCIDENCE DE LA COVID-19 SUR LES ATTRIBUTIONS LIÉES AU RENDEMENT

Les attributions à base d’actions, comme les unités d’actions liées au rendement (les « UAR ») et les unités d’actions subalternes (les « UAS »), constituent un mécanisme de rémunération permettant de faire concorder les intérêts de la direction – et, aux termes de certains régimes, ceux des administrateurs – avec ceux des actionnaires et prenant la forme d’attributions réglées en actions de l’employeur ou en espèces en fonction de la valeur de ces actions. L’intégration de différents facteurs liés au rendement dans les attributions à base de titres de participation, lesquelles peuvent procurer aux employés un supplément de revenu lorsque les cibles de performance et/ou les mesures financières sont dépassées, est assez fréquente et est conçue comme un autre moyen d’intéresser et de fidéliser les membres de la direction.  
 
Avec le ralentissement de l’économie et la chute des marchés boursiers en particulier, qui découlent de la pandémie de COVID-19, la valeur intrinsèque des attributions à base de titres de participation a généralement baissé. De plus, les seuils de rendement ne servent plus nécessairement aux fins prévues. Face à cette situation, de nombreuses sociétés peuvent envisager d’apporter des rajustements aux attributions en actions en cours et de modifier les modalités des attributions futures à la lumière de la conjoncture économique incertaine créée par la pandémie.
 
Toute décision visant un rajustement d’attributions en cours doit être soigneusement évaluée. Le risque d’atteinte à la réputation et les effets possiblement négatifs sur les relations avec les employés et les actionnaires doivent être pris en compte, de même que les droits contractuels aux termes des régimes et des conventions d’attributions. Il s’agit notamment de vérifier si les modalités des régimes d’intéressement à base de titres de participation et des conventions d’attributions individuelles permettent d’apporter les types de modifications envisagées, et si certaines conditions doivent être remplies à cet égard. Si, aux termes de ces régimes et conventions, la société n’a pas le pouvoir d’apporter les modifications qu’elle juge souhaitables, elle pourrait devoir modifier officiellement les régimes et les conventions. Pour ce faire, et particulièrement dans le cas d’une société ouverte, le consentement des différents intéressés pourrait devoir être obtenu.
 
Une société qui songe à modifier les critères de rendement ou à exercer un pouvoir discrétionnaire général afin d’offrir à ses dirigeants un plus grand nombre d’actions ou une somme plus élevée que ce qui aurait été le cas aux termes des attributions non rajustées, ou qui songe à prolonger la durée des attributions en cours – particulièrement en ce qui concerne les options – pour permettre au cours des actions d’avoir le temps de se rétablir, devra faire preuve de prudence. Il ne faudrait pas donner l’impression de protéger la haute direction contre l’incidence financière de la pandémie alors que les employés ordinaires ont peut-être été mis à pied ou travaillent avec des heures et des salaires réduits, tandis que les actionnaires ont vu fondre une partie de la valeur de leurs investissements.
 
D’un autre côté, si une société estime que les hauts dirigeants recevront des attributions en actions ou en espèces trop élevées à la lumière de l’incidence économique défavorable de la pandémie sur les actionnaires et les employés en général, elle peut choisir de recourir à la latitude dont elle dispose pour réduire le nombre d’actions ou les montants versés aux hauts dirigeants. Dans un tel scénario, afin d’atténuer le risque de réclamations découlant d’une réduction importante de la rémunération incitative, il y aurait lieu d’examiner les obligations contractuelles aux termes des régimes et de vérifier si le consentement des employés est requis.
 
Dans le cas des nouvelles attributions, outre la révision des conditions liées au rendement et l’apport de modifications appropriées, les sociétés peuvent également envisager de modifier la combinaison habituelle d’incitatifs à base de titres de participation normalement destinée à chaque échelon au sein de l’organisation. Par exemple, dans le cadre d’un marché à la baisse, les attributions conçues pour offrir une certaine valeur à la date d’attribution se traduiront par un plus grand nombre d’actions que lorsque le cours des actions est plus élevé, ce qui aura un effet dilutif pour les actionnaires. De plus, si le cours des actions se rétablit plus rapidement que prévu, cela pourrait signifier que des dirigeants toucheraient une rémunération disproportionnée. Dans les circonstances actuelles, il pourrait être préférable de privilégier des attributions moins volatiles et dilutives, comme des UAS ou des attributions en espèces.
 
En outre, il pourrait être envisagé d’accorder au conseil d’administration ou au comité de la rémunération du conseil suffisamment de latitude pour lui permettre d’apporter des rajustements tenant compte des répercussions de la COVID-19 et/ou d’ajouter des critères de rendement plus subjectifs. Cependant, les sociétés ouvertes voudront généralement s’assurer que la portée de tels pouvoirs reste quand même restreinte. En effet, ces pouvoirs, combinés à des critères de rendement subjectifs, pourraient inciter des investisseurs institutionnels et des agences de conseils en vote à considérer que les attributions qui, selon l’émetteur, sont fondées sur le rendement constituent plutôt une rémunération discrétionnaire. 
 
Les incidences fiscales des rajustements et des modifications doivent également être prises en considération (voir ci-dessous pour un aperçu des enjeux fiscaux potentiels), ainsi que les questions relatives au moment d’apporter des rajustements, aux obligations d’information en vertu de la législation en valeurs mobilières et aux répercussions sur la comptabilité. Pour en savoir davantage au sujet des répercussions de la COVID-19 sur les sociétés ouvertes, consultez notre Bulletin Blakes de mars 2020 intitulé Les ACVM et la TSX publient des dispenses et des mesures d’assouplissement générales temporaires en raison de la COVID‑19 et notre Bulletin Blakes d’avril 2020 intitulé Liste de vérification liée à la COVID-19 : 51 questions que les administrateurs et dirigeants de sociétés ouvertes doivent examiner. Les sociétés ouvertes devraient également tenir compte des points de vue des agences de conseils en vote, comme ceux exprimés par Glass, Lewis & Co. et Institutional Shareholder Services Inc.
 
RÉVISION DU PRIX DES OPTIONS
 
Les employeurs comptant des employés clés détenteurs d’options d’achat d’actions dont la valeur est considérablement inférieure au prix de celles-ci (c’est-à-dire que le prix d’exercice des options est plus élevé que la juste valeur marchande des actions sous-jacentes) en raison des répercussions de la COVID-19 sur l’économie peuvent envisager de modifier le prix d’exercice des options afin de l’ajuster aux conditions du marché. Les restrictions applicables à la modification du prix d’exercice des options dépendent de la disposition de modification du régime d’options, selon que la société est ouverte ou fermée. Dans le cas d’une société ouverte, la modification du prix d’exercice est également assujettie aux règles de la bourse à la cote de laquelle les actions sont inscrites. Ici aussi, il sera important de tenir compte des attentes des agences de conseils en vote et des investisseurs, notamment les investisseurs institutionnels.
 
En ce qui concerne les sociétés inscrites à la cote de la Bourse de Toronto (la « TSX »), en plus de l’application de la disposition de modification du régime, l’approbation des porteurs de titres est expressément requise si la réduction du prix d’exercice avantage un initié de l’émetteur. Les règles de la TSX prévoient également que si l’émetteur inscrit annule des options, ou des droits similaires, détenues par des initiés, ou par des non-initiés si la disposition de modification du régime ne permet pas une telle modification, et attribue de nouveau les titres assortis de modalités différentes, la TSX considérera qu’il s’agit d’une modification des titres et exigera que l’émetteur obtienne l’approbation des porteurs de titres, à moins que la nouvelle attribution a lieu au moins trois mois après l’annulation en question.
 
Quant aux sociétés inscrites à la cote de la Bourse des valeurs canadiennes (la « CSE »), la CSE a pour politique qu’une fois émises, les options d’achat d’actions ne peuvent pas être modifiées et que si une option est annulée avant sa date d’expiration, l’émetteur doit en aviser la CSE et s’abstenir d’émettre des options à l’ancien titulaire pendant au moins 30 jours. Par ailleurs, les sociétés fermées ayant l’intention de réviser le prix d’options pour le faire correspondre à leur juste valeur marchande doivent être en mesure de démontrer rigoureusement le fondement de leur évaluation courante de la société.
 
Les options d’achat d’actions attribuées par les sociétés ouvertes et la plupart des sociétés fermées, autres que certaines sociétés privées sous contrôle canadien, seront habituellement assorties d’un prix d’exercice qui ne sera pas inférieur au cours de l’action sous-jacente à la date d’attribution, ce qui est conforme aux règles boursières et à l’exigence fiscale permettant aux employés de profiter de la déduction fiscale de 50 % pour les options d’achat d’actions (la « déduction pour options d’achat d’actions »).
 
Avant de modifier le prix d’exercice d’options en circulation, les émetteurs auraient intérêt à obtenir des conseils de spécialistes. En effet, afin de protéger la capacité des titulaires d’options de bénéficier possiblement de la déduction pour options d’achat d’actions, en présumant que ceux-ci y ont actuellement droit, certaines règles fiscales doivent être respectées au moment de la mise en œuvre d’une modification des options. Il ne s’agit pas tout simplement d’annuler des options en cours et d’en émettre de nouvelles. De fait, cette façon de procéder pourrait avoir des conséquences fiscales non voulues.
 
MESURES D’ASSOUPLISSEMENT DE LA TSX

Comme nous en avons parlé dans notre Bulletin Blakes de mars 2020 intitulé Les ACVM et la TSX publient des dispenses et des mesures d’assouplissement générales temporaires en raison de la COVID‑19, la TSX a prolongé le délai de trois ans dans lequel un émetteur doit obtenir l’approbation des porteurs de titres à l’égard des octrois non encore attribués dans le cadre du mécanisme de rémunération en titres de l’émetteur, et permet l’exercice des octrois aux termes de ces régimes avant l’obtention de l’approbation des porteurs de titres. Les mécanismes de rémunération en titres comprennent les régimes d’options d’achat d’actions et d’autres types de mécanismes d’intéressement à base de titres de participation qui sont ou peuvent être réglés en actions nouvellement émises, comme certains régimes d’unités d’actions liées au rendement et d’unités d’actions subalternes. Les émetteurs ayant des régimes à plafond variable (c.-à-d. des régimes n’ayant pas un nombre fixe d’actions réservées aux fins d’émission) sont normalement tenus de faire approuver par leurs porteurs de titres le renouvellement de ces mécanismes tous les trois ans. Or, les émetteurs tenus d’obtenir l’approbation de leurs porteurs de titres à leur assemblée générale annuelle de 2020 pourront continuer d’accorder des attributions dans le cadre de leurs régimes jusqu’au 31 décembre 2020, ou jusqu’à leur assemblée annuelle de 2020 si celle-ci a lieu avant le 31 décembre 2020. De plus, les attributions accordées durant cette période pourront être exercées avant la ratification des porteurs de titres. Cette mesure d’assouplissement était nécessaire du fait de la décision de permettre aux émetteurs de tenir leur assemblée annuelle de 2020 à n’importe quel moment en 2020 (jusqu’au 31 décembre 2020, inclusivement) plutôt que dans les six mois suivant la fin de leur exercice.

AUTRES MESURES RELATIVES À LA RÉMUNÉRATION FONDÉE SUR LE RENDEMENT
 
Personne ne connaît les effets à long terme de la COVID-19 sur la valeur des titres de participation, laquelle a une incidence sur les mesures de rendement fondées sur les gains réalisés par les actionnaires, et sur l’économie en général. On ne connaît pas non plus le potentiel de dilution de la COVID-19 pour les actionnaires lorsque les attributions de titres de participation se traduisent par l’émission obligatoire d’un nombre d’actions beaucoup plus élevé pour correspondre au montant de rémunération cible prévu avant la pandémie de COVID-19. Par conséquent, les sociétés pourraient envisager d’autres façons d’intéresser et de rémunérer les employés.
 
Par exemple, des mécanismes d’intéressement visant un montant fixe en espèces, fondés sur des mesures financières autres que la valeur des actions pour mesurer le rendement, ne sont pas dilutifs et peuvent même, selon les activités de la société et les mesures choisies, être plus prévisibles puisqu’ils ne dépendent pas du cours des actions. L’émission d’UAR et d’UAS réglées en espèces permettra aussi de gérer la dilution, quoiqu’elle n’ait pas d’effet sur la volatilité de la valeur des attributions par rapport au cours des actions. Dans certains cas, plutôt que des actions ou des attributions à court terme, les sociétés pourraient octroyer aux hauts dirigeants et administrateurs des unités d’actions différées (« UAD ») réglées en espèces qui suivent la valeur des actions de la société, mais qui sont payées uniquement au moment de la cessation d’emploi. De tels octrois viseraient à diminuer le risque de dilution, à permettre à la valeur des actions d’avoir le temps de se rétablir et à faire concorder sur une plus longue période l’intérêt des dirigeants et celui des actionnaires. Il est également possible d’intégrer des modalités d’acquisition dans un octroi d’UAD. Comparativement à un octroi réglé au moyen de l’émission d’actions, l’octroi d’une rémunération à base d’actions réglée en espèces peut avoir différentes incidences sur l’information devant figurer dans les états financiers de la société dont il faudrait aussi tenir compte. 
 
La capacité d’une société de recourir à plus d’attributions en espèces dépend bien entendu des flux de trésorerie de celle-ci, mais aussi de sa capacité de générer les revenus qui lui permettront de régler les attributions acquises. Si les sociétés sont convaincues d’être en mesure de régler les attributions en espèces qu’elles accordent maintenant et qui comportent une date d’acquisition tombant dans quelques années, en ce qui concerne les attributions venant à échéance maintenant, elles souhaiteront peut-être, si les répercussions financières de la COVID-19 les touchent particulièrement, retarder le paiement des primes, voire même retarder le paiement des salaires, afin de conserver des liquidités. Dans de tels cas, un examen de la législation en matière de normes d’emploi et des modalités des régimes s’impose, car celles-ci pourraient limiter la capacité juridique d’un employeur de reporter à plus tard le paiement de la rémunération gagnée sans le consentement des employés concernés. En outre, les règles applicables aux « ententes d’échelonnement du traitement » (une « EET ») en vertu de la Loi de l'impôt sur le revenu (la « Loi de l’impôt ») dont il est question ci-dessous pourraient également avoir une incidence sur la possibilité de reporter le paiement des salaires et des primes.
 
INCIDENCES DES DÉPARTS/LICENCIEMENTS/MISES À PIED SUR LES RÉGIMES DE RÉMUNÉRATION
 
Les promoteurs de différents types de régimes de rémunération incitative devraient revoir soigneusement les modalités de leurs mécanismes d’intéressement afin de déterminer les incidences éventuelles d’une réduction des effectifs ou de toute période de salaire réduit sur les attributions en cours. Les employeurs devraient tout particulièrement évaluer la mesure dans laquelle les congédiements non motivés d’employés pourraient entraîner l’acquisition anticipée totale ou partielle d’attributions d’intéressement en cours, des restrictions quant aux exercices ou rachats post-congédiement ou l’application de critères de rendement selon lesquels des critères temporaires doivent être utilisés aux fins du calcul du nombre d’attributions acquises. De telles dispositions pourraient ne pas s’appliquer si les employeurs procèdent à des mises à pied temporaires d’une partie des effectifs. Toutefois, les mises à pied qui se révèleraient permanentes pourraient être considérées comme des congédiements avec effet rétroactif et entraîner l’application des dispositions sur la cessation d’emploi d’un régime.
 
Les régimes incitatifs, et tout particulièrement les mécanismes d’intéressement à court terme, renferment souvent une exigence selon laquelle l’employé doit être en service actif au moment du règlement d’une prime ou d’un autre paiement incitatif. Les employeurs doivent évaluer comment de telles dispositions s’appliqueront si l’employé ayant droit à une attribution n’est pas en service actif à la date de règlement en raison d’une mise à pied temporaire ou d’un autre motif lié à la COVID-19 (comme une quarantaine ou un confinement obligatoire, ou la nécessité de fournir des soins à une autre personne confinée) ainsi que l’incidence possible de tout versement de prestations gouvernementales dont l’employé peut bénéficier (par exemple, la Prestation canadienne d’urgence).
 
En outre, certains régimes prévoient une réduction proportionnelle des versements si l’employé a été en congé ou dans le cas d’une autre interruption de son emploi pendant la période d’acquisition ou de rendement. Les employeurs doivent déterminer si les interruptions de service, comme les mises à pied temporaires et les congés, pourraient avoir une incidence sur le règlement des attributions au cours des prochaines années dans le cas où les modalités du régime prévoient une réduction proportionnelle du montant des attributions dans de telles circonstances.
 
Enfin, nombreux sont les régimes qui utilisent le salaire de base comme un facteur servant à déterminer le montant des attributions cibles ou des paiements aux termes des mécanismes d’intéressement (particulièrement dans le cas des mécanismes à court terme). Si des ajustements sont apportés aux salaires en raison du contexte actuel, les employeurs devraient évaluer et anticiper toute incidence possible sur les attributions incitatives et les occasions et, si les employés doivent consentir aux ajustements salariaux, ils doivent s’assurer de leur expliquer ces incidences.

INCIDENCES FISCALES
 
La Loi de l’impôt renferme un certain nombre de dispositions qui peuvent entrer en jeu lorsqu’un employeur modifie des attributions en cours ou qui ont une incidence sur la conception de nouvelles attributions
 
Dans le cas des attributions devant être réglées en actions nouvellement émises ou, au choix de l’employé, en espèces plutôt qu’en actions, l’employeur aura intérêt à tenir compte des répercussions de l’article 7 de la Loi de l’impôt et, dans le cas d’options d’achat d’actions, de la disponibilité de la déduction pour options d’achat d’actions relativement à toute modification apportée à des attributions en cours et à la conception de nouvelles attributions. Lorsque des attributions sont rajustées ou modifiées, il est possible que les changements apportés soient suffisamment fondamentaux pour être considérés comme une disposition imposable de l’attribution originale, quoique bien souvent, si les conditions prescrites sont remplies, un événement donnant lieu à l’application de l’impôt pourra être évité.
 
En ce qui concerne les attributions qui n’ont pas à être réglées en actions nouvellement émises, la principale question fiscale devrait être de savoir si les attributions modifiées seront considérées comme une EET. Une EET peut découler d’un large éventail de circonstances où le paiement d’une rémunération est reporté au-delà de la fin de l’année au cours de laquelle cette rémunération a été gagnée. En général, l’Agence du revenu du Canada interprète assez largement les cas où l’existence d’une EET peut être déduite lorsqu’il s’agit de la rémunération fondée sur le rendement. Si une attribution est visée par les règles relatives aux EET, l’imposition pourrait être devancée et s’appliquer à l’année de l’attribution ainsi qu’à chaque année pendant la période de rendement. Les règles relatives aux EET prévoient certaines exceptions précises, notamment dans le cas des attributions incitatives réglées dans les trois ans suivant le moment où les services en cause ont été fournis, des UAD qui répondent à certaines exigences du Règlement de l’impôt sur le revenu, et des reports de rémunération « en cas d’urgence » visant à assurer la viabilité d’une entreprise. Toutefois, aucune exception générale n’est offerte, ce qui signifie qu’une analyse au cas par cas devra être effectuée.
 
Pour en savoir davantage, n’hésitez pas à vous adresser à l’avocat de Blakes avec lequel vous communiquez habituellement ou à un membre de notre groupe Régimes de retraite, avantages sociaux et rémunération des hauts dirigeants.
 
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