Crédit privé au Canada : Principales considérations juridiques et structurelles pour les prêteurs américains

Ce n’est un secret pour personne que le crédit privé n’a pas réussi à pénétrer le marché canadien dans la même mesure qu’aux États-Unis et en Europe. Néanmoins, comme la domination du marché par les banques canadiennes n’est pas absolue, il subsiste des occasions pour les prêteurs étrangers innovants et compétitifs. Pour les prêteurs privés étrangers souhaitant déployer des capitaux au Canada, il y a lieu de garder à l’esprit certaines considérations juridiques. Dans le présent bulletin, nous faisons un survol des considérations courantes dont il faut tenir compte dans le cadre des étapes préliminaires de l’octroi de crédit au Canada.  

Réglementation

Exigences de permis

Les prêts commerciaux sont, dans l’ensemble, non réglementés au Canada. De plus, il n’existe aucun régime de permis fédéral applicable aux prêteurs non bancaires (que ce soit dans les domaines des prêts commerciaux et à la consommation, canadiens ou transfrontaliers). Bien que plusieurs provinces canadiennes aient adopté des régimes de permis à l’intention des entreprises de prêts à la consommation, seule la Saskatchewan a adopté un tel régime s’appliquant également aux prêteurs commerciaux. Par conséquent, les prêteurs non bancaires peuvent offrir des prêts à des clients d’affaires dont le siège social est situé dans n’importe quelle province canadienne sauf la Saskatchewan, y compris dans le cas d’une opération transfrontalière, sans être assujettis à un régime de permis. De plus, les prêteurs commerciaux n’ont à satisfaire aucune exigence en matière de communication de l’information ou de pratiques commerciales, à l’exception de l’application des dispositions sur le taux d’intérêt criminel, et aucune restriction ne vise l’octroi de prêts dans une devise particulière.

Certaines provinces imposent des exigences de permis aux prêteurs qui prennent des garanties hypothécaires, y compris dans des contextes commerciaux transfrontaliers, et l’approche varie d’une province à l’autre. Par exemple, en Ontario, les exigences de permis peuvent être satisfaites lorsque les garanties hypothécaires d’un prêteur sont détenues par un agent de garantie titulaire d’un permis de cette province. En Colombie-Britannique, les prêteurs privés invoquent souvent le faible volume d’activité (soit moins de dix prêts hypothécaires) ou le fait que les exigences de permis ne visent pas les prêteurs transfrontaliers. De plus, les exigences de permis de cette province ne s’appliquent pas aux prêteurs transfrontaliers. Il y a lieu pour les parties à un prêt privé de vérifier les exigences applicables dans la ou les provinces pertinentes, ainsi que d’obtenir une interprétation juste de la réglementation en vigueur dans cette ou ces provinces. 

Financement et service transfrontalier d’un prêt; législation en matière de lutte contre le recyclage des produits de la criminalité

En vertu du droit canadien, il n’est pas nécessaire qu’un prêt soit financé à partir d’un compte bancaire canadien ni remboursé à un tel compte. De plus, il est possible d’octroyer et de financer un prêt et d’en assurer le service entièrement au moyen d’opérations transfrontalières. Depuis le 1^er avril 2025, la Loi sur le recyclage des produits de la criminalité et le financement des activités terroristes (la « LRPCFAT ») s’applique aux entités qui se livrent à l’octroi de financement à l’égard des types de biens suivants (autres que des biens réels) :  

1. les biens à des fins commerciales;
2. les véhicules de tourisme au Canada;
3. tout autre bien dont la valeur est égale ou supérieure à 100 000 $ CA.

Il subsiste des imprécisions au sujet de l’application de la LRPCFAT aux entités non canadiennes qui effectuent des opérations de financement transfrontalier, et aussi sur la portée de la définition de « biens » (exception faite de l’exclusion des biens réels susmentionnée). À ce jour, l’organisme responsable d’assurer la conformité des entreprises assujetties à la LRPCFAT, le Centre d’analyse des opérations et déclarations financières du Canada ou CANAFE, n’a publié aucune ligne directrice en matière d’interprétation sur ces questions. Les entités qui se livrent au financement devraient donc obtenir des conseils juridiques pour déterminer si la LRPCFAT s’applique à leurs activités.

Sûretés

Cadre décentralisé

Au Canada, il n’existe pas de pendant fédéral du groupe de lois américaines intitulé Uniform Commercial Code (l’« UCC »). Plutôt, chaque province (à l’exception du Québec) et chaque territoire s’est doté d’une loi sur les sûretés mobilières ou sur les sûretés relatives aux biens personnels (individuellement, une « LSR » et, collectivement, les « LSR »). Bien que dans l’ensemble, les LSR soient harmonisées, il existe d’une loi à l’autre certaines différences en matière d’opposabilité, de recherche et de réalisation. De plus, les exigences relatives aux documents à produire peuvent varier selon la province ou le territoire.

Au Québec, les opérations garanties sont régies par le Code civil du Québec (le « CCQ »), lequel prévoit que des hypothèques (et non des sûretés) doivent grever les biens concernés. À l’exception d’une hypothèque avec dépossession (c’est-à-dire, une mise en gage), les hypothèques doivent préciser le montant garanti maximum en dollars canadiens, comporter une description du bien grevé et, dans certains cas, être présentées sous forme d’acte notarié et signées en présence d’un notaire du Québec.

Enregistrement

Les sûretés et les hypothèques sont rendues opposables par enregistrement électronique dans le registre provincial ou territorial pertinent. Dans la plupart des provinces et territoires dotés d’une LSR ainsi qu’au Québec, un tel enregistrement doit être accompagné d’une description du bien grevé; or, en Ontario, le processus d’enregistrement est sous forme de système « cochez la case ». La priorité est généralement déterminée selon l’ordre d’enregistrement. Dans le cas des valeurs mobilières, la priorité est établie en fonction de l’obtention de la maîtrise de la valeur mobilière concernée.

Règles de conflit de lois

Les règles de conflit de lois applicables au Canada diffèrent en un point clé du régime de l’UCC. Pour les biens matériels assujettis à l’une des LSR ou au CCQ, l’opposabilité est régie par le droit applicable dans le lieu où se trouve le bien grevé, tandis que pour les biens immatériels, l’opposabilité est régie par le droit applicable dans le lieu du débiteur ou, au Québec, dans le lieu du domicile du débiteur. Par le passé, la définition de « lieu où se trouvent » les biens immatériels et les objets mobiles était la même à l’échelle du pays, c’est-à-dire l’adresse du bureau de la direction de la société débitrice. Cette définition demeure en vigueur dans la plupart des provinces et territoires, sauf en Ontario, en Colombie-Britannique, en Saskatchewan et en Alberta, qui ont adopté une définition qui s’aligne sur celle prévue à l’UCC et qui simplifie la production de documents : la société débitrice est présumée se trouver dans son territoire de constitution.

Catégories particulières de biens grevés

Certaines catégories de biens grevés, telles que les véhicules, le matériel roulant, les navires, les aéronefs et la propriété intellectuelle, sont assujetties à des règles additionnelles en matière d’enregistrement et d’opposabilité. Dans les ressorts où s’applique une LSR, une sûreté sur un compte bancaire peut être rendue opposable par enregistrement et sans devoir conclure une convention de gestion de comptes de dépôt. Au Québec, une sûreté sur un compte bancaire peut être rendue opposable par enregistrement ou par maîtrise, l’opposabilité par maîtrise ayant priorité de rang.  

Sûreté grevant un bien immeuble

Les provinces et les territoires régissent les sûretés grevant les biens immeubles. Les charges et les hypothèques sont enregistrées dans le système d’enregistrement des titres fonciers applicable. Pour détenir une sûreté grevant un bien immeuble, les prêteurs étrangers pourraient devoir procéder à une demande d’enregistrement extraprovincial, mais bon nombre d’entre eux choisissent plutôt de recourir à une société de fiducie autorisée à exercer ses activités dans la province ou le territoire en question. L’assurance de titre a remplacé en grande partie les avis fournis par les avocats, pour des raisons d’efficacité et de protection contre la fraude. Au Québec, les sûretés grevant les biens immeubles prennent la forme d’une hypothèque sur un immeuble, laquelle doit être signée en présence d’un notaire du Québec et publiée (c’est-à-dire enregistrée) au Registre foncier du Québec.

Insolvabilité

La Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (la « LACC »), soit la principale loi canadienne en matière de restructuration pour les grandes sociétés en situation d’insolvabilité, établit des redressements de base qui sont similaires à ceux prévus au chapitre 11 du Bankruptcy Code des États-Unis (le « chapitre 11 »). Le régime de la LACC comprend notamment des dispositions sur : 

• la suspension des procédures en faveur du débiteur;
• le financement du débiteur-exploitant (le « DE ») et les charges prioritaires connexes (privilèges);
• les ventes fondées sur l’hypothèse de continuité d’exploitation et les ventes en liquidation;
• les plans de restructuration approuvés par les créanciers et le tribunal;
• la reconnaissance des procédures d’insolvabilité étrangères et des ordonnances étrangères en matière d’insolvabilité.

Les procédures en vertu de la LACC sont souvent plus courtes et moins coûteuses que les procédures en vertu du chapitre 11. De plus, le droit canadien ne prévoit aucune exigence de former un comité de créanciers non garantis. Cependant, en vertu de la LACC, un contrôleur nommé par le tribunal — soit un professionnel de l’insolvabilité agréé — supervise les procédures, assiste le débiteur et, à titre d’intervenant indépendant, fournit des rapports et des recommandations au tribunal.

Au Canada, les créanciers garantis peuvent se prévaloir d’un outil efficace de réalisation : la mise sous séquestre. Un séquestre — qui est également un professionnel de l’insolvabilité agréé — peut être nommé en privé par un créancier garanti conformément aux modalités d’un contrat de garantie, ou par ordonnance du tribunal. Les mises sous séquestre ordonnées par le tribunal sont courantes dans le cadre d’affaires de grande envergure. À la demande d’un prêteur dont la sûreté est devenue exécutoire, le tribunal peut autoriser un séquestre à prendre le contrôle de l’entreprise du débiteur et à réaliser la sûreté sur les actifs de ce dernier au moyen d’une vente fondée sur l’hypothèse de continuité d’exploitation ou d’une liquidation.

Fiscalité

Au Canada, l’intérêt versé par un débiteur canadien à un créancier qui n’a pas de lien de dépendance avec ce dernier n’est généralement pas assujetti à une retenue d’impôt fédéral. Il n’y a aucune retenue d’impôt provincial ou territorial sur les paiements d’intérêts. 

La retenue d’impôt au Canada peut s’appliquer : (i) dans le cas des paiements d’intérêts participatifs (c’est-à-dire, lorsque le montant des intérêts versés dépend en totalité ou en partie de la réussite ou du rendement de l’entreprise du débiteur); (ii) lorsque le créancier a un lien de dépendance avec le débiteur; ou (iii) lorsque le créancier est une personne déterminée (c’est-à-dire, un actionnaire déterminé, un bénéficiaire déterminé ou une entité déterminée, selon le cas). Généralement, pour que le créancier soit considéré une personne déterminée à ces fins, il doit détenir, seul ou avec d’autres personnes avec lesquelles il a un lien de dépendance, une participation de 25 % dans le débiteur ou le droit d’acquérir une telle participation. 

Sur le plan commercial, l’approche canadienne en matière de retenue d’impôt est bien établie et correspond à l’approche prise par les conventions de crédit de style américain. Normalement, le débiteur est responsable de majorer les montants versés au titre de la retenue d’impôt canadienne, sous réserve des exclusions habituelles applicables lorsqu’il y a un lien de dépendance entre le débiteur et le créancier ou lorsque le créancier est une personne déterminée à l’emprunteur. 

En conclusion, le Canada est un ressort stable et évolué qui, en règle générale, accueille favorablement les prêteurs étrangers. Bien qu’il existe des nuances inévitables entre les approches respectives des États-Unis et de l’Europe, les prêteurs privés se sentiront en terrain familier et accueillant au sein du cadre juridique canadien.

Pour en savoir davantage, communiquez avec un membre de notre groupe Prêts directs et crédit privé.