Faits récents en droit de la concurrence au Canada : gérer les risques dans un contexte d’application de la loi en évolution

L’application du droit canadien de la concurrence et du cadre d’examen visant les investissements étrangers continue d’évoluer, les organismes de réglementation s’efforçant de trouver un équilibre entre le renforcement de leurs pouvoirs d’application et des priorités économiques plus larges, comme augmenter la productivité, attirer des investissements et alléger le fardeau réglementaire. Les entreprises doivent s’attendre à une surveillance accrue des opérations de fusion, des pratiques commerciales et de certains comportements, ainsi qu’à une augmentation des risques de litige.

Cinq développements clés sont présentés ci-dessous :

1. Surveillance des fusions. De récentes modifications apportées à la Loi sur la concurrence ont renforcé la capacité du Bureau de la concurrence (le « Bureau ») à contester les fusions; parmi ces changements, notons l’introduction d’une nouvelle présomption structurelle liée à la concentration et à la part de marché ainsi que l’élargissement des pouvoirs permettant d’examiner les opérations ne devant pas faire l’objet d’un avis après leur clôture. Les entreprises qui envisagent de réaliser des opérations au Canada devraient évaluer avec soin la définition du marché et la part du marché, les préoccupations des parties prenantes ainsi que les mesures correctives à mettre en place dès les premières étapes de la planification de l’opération.
2. Investissement étranger. Des modifications apportées à la Loi sur Investissement Canada ont introduit un nouveau régime de dépôt préalable à la clôture pour certains investissements dans des secteurs sensibles. Les considérations liées à la sécurité nationale et à la sécurité économique continuent par ailleurs de guider le processus d’examen. Parallèlement, le gouvernement du Canada s’efforce d’attirer des investissements étrangers et de renforcer ses relations commerciales internationales, ce qui crée un cadre réglementaire plus nuancé pour les opérations transfrontalières. 
3. Études de marché. Le Bureau s’appuie de plus en plus sur des études de marché pour recueillir des renseignements et orienter les discussions en matière d’établissement de politiques dans les secteurs liés à l’abordabilité, à la productivité et au bien-être des consommateurs. Des modifications législatives permettent désormais au Bureau de rendre des ordonnances obligeant les entreprises à produire des documents et des données, même sans soupçon d’infraction. Les entreprises devraient s’assurer de préparer leurs documents et communications internes avec soin, compte tenu de possibles mesures d’application de la loi.
4. Risques liés à certains comportements. Les modifications apportées aux dispositions relatives à l’abus de position dominante et aux accords civils ont élargi le champ d’application de la réglementation, accru considérablement les risques financiers pour les entreprises et favorisé une hausse du nombre de procédures engagées par des parties privées. Dans certaines circonstances, un comportement peut désormais faire l’objet d’un examen minutieux sur la seule base d’une intention ou d’un effet anticoncurrentiel, tandis que l’élargissement des règles régissant les ententes entre non-concurrents pose des risques supplémentaires pour ce qui est de certains arrangements commerciaux, comme les accords de distribution exclusive, les clauses restrictives et les contrats de fourniture.
5. Risques liés aux pratiques commerciales. Les pratiques commerciales trompeuses, tout particulièrement l’écoblanchiment, les indications de prix partiel et les indications « Fait au Canada », demeurent une priorité importante du Bureau au chapitre de l’application de la loi. Parallèlement, l’élargissement du régime d’accès privé devant le Tribunal de la concurrence offre de nouvelles possibilités, tant pour les parties à des litiges commerciaux que pour les requérants agissant dans l’intérêt public, d’engager des procédures fondées sur la Loi sur la concurrence directement auprès de ce tribunal. Les entreprises devraient revoir leurs programmes de conformité, leurs accords commerciaux et leurs pratiques publicitaires afin de s’adapter à l’évolution du cadre réglementaire.

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