La Cour divisionnaire précise la révision judiciaire des décisions d’approvisionnement et confirme l’exclusion d’un soumissionnaire

Dans l’affaire Land Design Inc. v. Ontario Infrastructure and Lands Corp., la Cour divisionnaire a confirmé deux principes importants en matière d’approvisionnement : les décisions en matière d’approvisionnement ne sont pas toutes susceptibles de révision judiciaire, et il incombe aux soumissionnaires de veiller au respect des règles d’interdiction de communication au sein de leur organisation. L’affaire découle d’un processus d’approvisionnement lancé par Infrastructure Ontario (« IO ») portant sur des services de gestion de contrat dans le cadre du projet de réaménagement d’Ontario Place (le « Projet »), au cours duquel le promoteur (le « Promoteur ») a été exclu à la suite d’une communication interdite avec le Premier ministre et un ministre provincial pendant le processus de demande de propositions (« DDP »).

Contexte

La DDP interdisait aux promoteurs de communiquer avec certaines personnes, notamment le Premier ministre et les députés provinciaux, au sujet de questions liées au processus de DDP, et conférait à IO le pouvoir discrétionnaire d’exclure un promoteur ayant communiqué avec une personne visée par cette interdiction.

Au cours du processus de DDP, à la suite d’une conversation entre un employé du Promoteur et le Premier ministre, ce dernier et le ministre du Tourisme se sont rendus dans les bureaux du Promoteur afin d’examiner une maquette en trois dimensions du Projet que celui-ci avait réalisée dans le cadre d’un contrat antérieur.

IO a fait part de ses préoccupations concernant cette visite au Promoteur. Après avoir reçu la réponse du Promoteur et mené sa propre enquête, IO a exclu le Promoteur, estimant que cette visite enfreignait les dispositions de la DDP relatives aux communications interdites. Après réexamen, IO a confirmé sa décision.

Quand les décisions d’approvisionnement font l’objet d’une révision judiciaire

Le Promoteur a par la suite présenté une demande à la Cour afin de contester cette décision.

Bien qu’IO n’ait pas contesté la compétence, la Cour a néanmoins estimé que la compétence constituait une question préalable qui ne pouvait être établie par consentement. Le paragraphe 2(1) de la Loi sur la procédure de révision judiciaire permet à la Cour d’exercer son pouvoir de révision judiciaire uniquement lorsque la décision revêt un [traduction] « caractère suffisamment public ». La Cour a confirmé que « [traduction] les décisions relatives à l’approvisionnement dans le secteur public ne peuvent pas, de manière générale, faire l’objet d’une révision devant cette cour » ; la compétence [traduction] « dépend d’une analyse au cas par cas », guidée par les facteurs énoncés dans l’affaire Air Canada c. Administration portuaire de Toronto. La Cour a rejeté l’argument du Promoteur selon lequel la taille d’un projet et la valeur du contrat suffisent, séparément ou conjointement, à rendre une décision d’approvisionnement susceptible de révision, en faisant remarquer que [traduction] « de nombreux processus d’appel d’offres publics portent sur des projets de grande envergure et des contrats coûteux ». En se référant à la décision antérieure de la Cour divisionnaire rendue dans l’affaire Bot Construction Limited v. Ontario (Transportation), la Cour a expliqué que la taille et la valeur pouvaient certes être des éléments importants, mais que la décision rendue dans cette affaire n’avait acquis un caractère « suffisamment public » que parce qu’elle soulevait également des questions quant à l’intégrité du processus d’approvisionnement. En l’espèce, les motifs d’exclusion ainsi que la participation du Premier ministre et d’un ministre ont conféré à l’affaire une [traduction] « dimension publique sérieuse » qui justifiait la compétence de la Cour.

IO a agi de manière raisonnable en excluant le Promoteur

La Cour a estimé que le critère de révision était celui du caractère raisonnable, et qu’une contestation portant sur le fond d’une décision ne donne pas lieu à une révision du bien-fondé de celle-ci, car elle s’inscrit dans le cadre d’une question d’équité. Elle a confirmé tant la constatation d’une violation que la décision de l’exclusion :

1. Il incombe au soumissionnaire de se conformer. La Cour a donné raison à IO en estimant que l’obligation de respecter la DDP incombe au soumissionnaire, et non aux personnes visées par l’interdiction de communication. Le fait qu’un fonctionnaire manifeste son intérêt ne dispense pas un soumissionnaire de cette obligation; les procédures internes de conformité d’un soumissionnaire doivent donc permettre d’identifier toute communication potentiellement interdite au cours du processus de DDP.
2. Le contexte et le statut de fournisseur en place ont leur importance. La Cour a reconnu qu’une rencontre fortuite, ou une première communication sans suite, ne justifierait probablement pas l’application d’une sanction, et qu’un propriétaire public doit exercer son pouvoir d’appréciation pour prononcer une exclusion de manière raisonnable en tenant compte du contexte. La Cour a également reconnu que l’avantage indu dont bénéficie un fournisseur en place dans le cadre d’un processus d’approvisionnement par étapes est inhérent et inévitable. Elle a toutefois estimé que l’exclusion était justifiée lorsque les autres soumissionnaires pouvaient raisonnablement considérer que les communications avec des élus renforçaient cet avantage.

Devoir d’équité envers tous les promoteurs

Le devoir d’équité qui incombait à IO s’appliquait à tous les promoteurs, et pas seulement au Promoteur concerné, et comportait [traduction] « une application impartiale des règles régissant le processus de DDP ». La Cour a confirmé que l’intégrité du processus exige de faire respecter les interdictions de communication avec des élus pendant la durée d’une DDP en cours. La Cour a jugé que le Promoteur, qui avait été informé et avait eu la possibilité de répondre et de demander un réexamen, avait été traité équitablement.

Les recours contractuels ne peuvent faire l’objet d’une révision judiciaire

En tant que cour créée par la loi, la Cour divisionnaire n’a pas de compétence sur les recours contractuels dans le cadre de demandes de révision judiciaire. La Cour a également estimé que l’argument contractuel avancé par le Promoteur était peu fondé, car la DDP excluait expressément toute relation contractuelle et le fait qu’un accord de confidentialité ait été signé dans le cadre de l’accès aux documents de la DDP ne conférait pas à celle-ci un caractère contractuel : [traduction] « une telle conclusion empêcherait les pouvoirs publics de mettre en place des processus de DDP non contractuels comportant des accords de confidentialité contraignants ».

Points à retenir

La révision judiciaire de décisions d’approvisionnement n’est possible qu’au cas par cas; un projet de grande envergure ou un contrat de grande valeur ne suffit pas à lui seul à ouvrir la voie à une telle révision, mais une décision remettant en cause l’intégrité du processus d’approvisionnement peut le faire. Les propriétaires qui donnent un avis, prennent en compte la réponse du soumissionnaire et agissent de manière proportionnée seront bien placés pour voir leurs décisions confirmées lorsqu’ils appliquent les règles d’interdiction de communication. Les soumissionnaires doivent considérer ces règles comme une obligation de conformité à l’échelle de l’organisation et mettre en place des mesures visant à garantir leur respect, et les fournisseurs en place doivent veiller tout particulièrement à ce que les relations existantes ne deviennent pas un moyen d’établir des communications interdites.

Blakes a agi pour l’intimé ayant eu gain de cause.

Pour en savoir davantage, communiquez avec nos groupes Règlement de différends en construction et Marchés publics.