Loi sur Investissement Canada : Nouvelles lignes directrices sur l’examen relatif à la sécurité nationale

Les examens des investissements étrangers en vertu de la Loi sur Investissement Canada (la « LIC ») demeurent une priorité dans le contexte économique et politique actuel au Canada. Le 24 mars 2021, le gouvernement du Canada (le « gouvernement ») a mis à jour ses Lignes directrices sur l’examen relatif à la sécurité nationale des investissements (les « lignes directrices ») aux termes de la LIC. Les lignes directrices visent à informer les investisseurs quant aux politiques qui seront suivies par le gouvernement dans le cadre de l’application du processus d’examen relatif à la sécurité nationale en vertu de la LIC.

En parallèle, le 26 mars 2021, le Comité permanent de l’industrie, des sciences et de la technologie (le « comité ») a publié un rapport intitulé Loi sur Investissement Canada : Réagir à la pandémie de COVID-19 et faciliter la relance au Canada (le « rapport »). Ce dernier soumet neuf recommandations au gouvernement en vue de l’adoption d’une « approche plus prudente, plus réactive et plus transparente concernant la réglementation des investissements étrangers », au moyen des dispositions de la LIC en matière d’examen relatif à la sécurité nationale et d’examen de l’avantage net.

PRINCIPAUX POINTS À RETENIR

• Les investisseurs qui envisagent d’acquérir ou d’établir une entreprise au Canada doivent être au fait des nouvelles lignes directrices et de la possibilité que leur investissement soit soumis à un examen relatif à la sécurité nationale en vertu de la LIC. Plus particulièrement, les investisseurs doivent être conscients des lignes directrices lorsqu’ils s’associent à une entreprise d’État, font l’acquisition de technologies sensibles, participent à l’approvisionnement en biens et en services essentiels aux Canadiens, effectuent des investissements dans des minéraux critiques ou des chaînes d’approvisionnement en minéraux critiques, ou accèdent à des données personnelles sensibles.

• Les répercussions immédiates du rapport sont incertaines, compte tenu de l’opinion dissidente du parti libéral au pouvoir. Certaines recommandations, dont celles reflétant les examens approfondis visant les investissements par des entreprises d’État, ont déjà été mises en pratique par le gouvernement dans le contexte de ses mesures liées à la pandémie.

MODIFICATIONS AUX LIGNES DIRECTRICES RELATIVES À LA SÉCURITÉ NATIONALE

Mesures liées à la COVID-19

Les lignes directrices intègrent plusieurs mesures relatives à la sécurité nationale que le gouvernement a mis en place au commencement de la pandémie de COVID-19, comme nous en avons traité dans un bulletin précédent. En particulier, tous les investissements par des entreprises d’État et par des investisseurs privés étroitement liés à des gouvernements étrangers feront l’objet d’un examen plus approfondi sous le régime de la LIC, et ce, peu importe la valeur de l’investissement. De plus, l’incidence qu’un investissement peut avoir sur l’approvisionnement potentiel (1) de biens et services essentiels aux Canadiens et (2) de biens et services au gouvernement est un facteur important dans le cadre d’un examen relatif à la sécurité nationale.

Définition plus précise des technologies sensibles

Les lignes directrices fournissent des explications sur les éléments qui peuvent constituer une « technologie sensible ». Les effets d’un investissement sur le transfert de technologies ou de savoir-faire sensibles à l’extérieur du Canada sont un facteur important à considérer lorsqu’il est question de déterminer si un investissement devrait être bloqué ou non pour des motifs de sécurité nationale. Les lignes directrices précisent que de tels transferts de technologies potentiels comprennent l’accès à des renseignements qui ne sont pas du domaine public et qui sont liés à la recherche, à la conception ou à la fabrication de technologies sensibles. Les domaines technologiques sensibles sont notamment ceux ayant des applications dans le militaire, le renseignement ou le double usage militaire/civil, dont l’intelligence artificielle, les matériaux de pointe et l’infrastructure numérique.

Nouveaux domaines

Les lignes directrices ajoutent deux nouveaux facteurs pertinents au cadre des examens relatifs à la sécurité nationale, soit les minéraux critiques (y compris leurs chaînes d’approvisionnement) et les données personnelles. Les minéraux critiques renvoient aux 31 minéraux indiqués dans la liste du gouvernement à cet effet, lesquels sont considérés comme essentiels à la prospérité économique durable du Canada et de ses alliés ainsi qu’à la situation du Canada en tant que chef de file mondial du secteur minier. De plus, une vérification ou un examen relatif à la sécurité nationale peut être requis lorsqu’un investissement pourrait permettre un accès à des données personnelles sensibles qui seraient susceptibles d’être utilisées pour nuire à la sécurité nationale du Canada. Ces types de données personnelles comprennent notamment des renseignements de santé ou de génétique qui permettent d’identifier une personne (p. ex., des résultats de tests génétiques), des données biométriques (p. ex., des empreintes digitales) et des données de géolocalisation.

RAPPORT DU COMITÉ SUR LA LIC

Le rapport contient un certain nombre de recommandations portant sur des modifications législatives proposées aux processus d’examen de l’avantage net et d’examen relatif à la sécurité nationale.

Entreprises d’État

Il est recommandé dans le rapport que tout investissement par une entreprise détenue ou contrôlée par un État étranger fasse l’objet d’un examen aux termes de la LIC, à savoir que le seuil d’évaluation actuel à l’égard de tels investissements devrait être ramené à zéro.

Examen de l’avantage net

Dans son rapport, le comité recommande également d’adopter une mesure législative qui exigerait que les seuils déclenchant un examen de l’avantage net soient soumis à un examen annuel. Il suggère aussi que le ministre de l’Innovation, des Sciences et de l’Industrie (le « ministre ») soit tenu d’expliquer les raisons pour lesquelles un investissement serait à l’avantage net du Canada ainsi que de divulguer publiquement les engagements pris par l’investisseur auprès du gouvernement. En outre, le rapport souligne l’importance de protéger les secteurs de la santé, de l’industrie pharmaceutique, de l’agroalimentaire, de l’industrie manufacturière et des ressources naturelles, de même que les biens incorporels dans les domaines de l’innovation, de la propriété intellectuelle, des données et de l’expertise. En ce qui a trait aux biens incorporels, le rapport mentionne que le gouvernement devrait trouver des moyens pour améliorer le traitement de tels biens dans le cadre de l’examen de l’avantage net. Il est également recommandé que des mesures soient mises en place afin d’encourager les entités canadiennes à conserver la propriété de ces biens incorporels.

Examens relatifs à la sécurité nationale

Le comité recommande que le gouvernement prenne des mesures pour bloquer le transfert à une entité étrangère de biens de nature sensible sur le plan de la sécurité nationale, y compris que le gouvernement soit avisé lorsqu’un tel actif est transféré. Il demande aussi de modifier immédiatement la LIC afin que le ministre soit tenu de consulter les services canadiens du renseignement dans le cadre des examens relatifs à la sécurité nationale.

Opinion dissidente du parti libéral

Le parti libéral au pouvoir a exprimé sa dissension à l’égard du rapport principal, soutenant que plusieurs recommandations étaient redondantes et/ou superflues compte tenu des mesures actuelles prévues aux termes de la LIC ou des mesures déjà prises par le gouvernement. Ces recommandations sont notamment celles concernant le seuil déclencheur d’un examen de l’avantage net dans le cas des entreprises d’État, les ajustements annuels des seuils d’examen de l’avantage net, les biens de nature sensible, les prises de contrôle par des entreprises d’État et les consultations avec les services canadiens du renseignement. En outre, le parti libéral au pouvoir a déclaré que le fait d’exiger que le ministre divulgue les engagements de l’investisseur porterait atteinte aux normes, aux pratiques exemplaires et aux engagements commerciaux internationaux, et nuirait aux intérêts stratégiques et concurrentiels du Canada.

Pour en savoir davantage sur des questions de droit de la concurrence, communiquez avec un membre des groupes Concurrence et antitrust ou Investissement étranger.