Protéger le secret professionnel dans un contexte juridique en évolution

Le secret professionnel reste l’une des protections les plus importantes de la profession juridique, mais de nouveaux facteurs viennent remettre en question son application. Si les principes fondamentaux ont peu évolué, les technologies émergentes, l’évolution des stratégies de litige et la sophistication croissante des enquêtes amènent les tribunaux à examiner où le secret professionnel commence, où il s’arrête et dans quelles circonstances il peut être levé. Pour les équipes juridiques internes, il est essentiel de bien comprendre ces développements afin de préserver le secret professionnel tout en gérant les risques juridiques actuels.

Voici cinq catégories de risques qui justifient la mise en place de mesures proactives visant à prévenir toute divulgation par inadvertance.

1. Risques liés à l’intelligence artificielle (l’« IA »). L’utilisation croissante de l’IA générative soulève d’importantes questions quant à savoir si les requêtes des utilisateurs, les échanges avec les robots conversationnels et les contenus générés par l’IA peuvent être visés par la production de documents dans le cadre d’un litige. Bien que les tribunaux canadiens n’aient pas encore abordé directement ces questions, les premières décisions rendues dans d’autres territoires laissent penser que les principes traditionnels en matière de secret professionnel continueront de s’appliquer, ce qui fait en sorte que les paramètres de confidentialité et le choix de la plateforme d’IA sont des questions cruciales. Pour en savoir davantage, consultez nos Bulletins Blakes intitulés IA et privilège de confidentialité : Considérations pratiques tirées de la jurisprudence émergente et Requêtes d’IA et production de preuve : Votre robot conversationnel n’est peut-être pas votre ami dans le cadre d’un litige.
2. Rigueur documentaire. Une gestion efficace des documents reste l’un des moyens les plus simples de protéger le secret professionnel. Les tribunaux continuent de voir au-delà des mentions telles que « Privé et confidentiel », portant plutôt leur attention sur l’objet et le contenu d’une communication. De même, le fait de mettre un conseiller juridique en copie d’un courriel ou de lui transmettre des communications d’affaires pour examen n’a pas pour effet d’assujettir automatiquement ces documents au secret professionnel.
3. Renonciation involontaire. Une stratégie de litige peut avoir pour effet involontaire de compromettre le secret professionnel. Des décisions récentes ont démontré que la divulgation sélective de communications protégées par le secret professionnel ou le fait de s’appuyer sur des conseils juridiques pour étayer une demande ou une défense peut entraîner une renonciation de plus grande portée que prévu. Il convient donc d’examiner attentivement la manière dont les actes de procédure, les éléments de preuve et les décisions quant à la communication peuvent avoir une incidence sur le secret professionnel.
4. Planification d’enquête. Les enquêtes internes posent des défis particuliers en matière de secret professionnel, car il n’existe pas de « secret professionnel lié à l’enquête » en tant que tel. L’applicabilité du secret professionnel dépend des principes établis en matière de secret professionnel entre avocat et client et de privilège relatif au litige, notamment des raisons pour lesquelles les documents ont été créés et du rôle joué par les personnes qui ne sont pas des avocats et qui sont impliquées dans l’enquête. Les organisations doivent par ailleurs garder à l’esprit que les règles relatives au secret professionnel peuvent varier d’un territoire à l’autre. Au Québec, par exemple, le secret professionnel s’étend à certaines autres professions réglementées, en plus des avocats, bien que des décisions récentes confirment que la portée de la protection varie selon la profession et les attentes raisonnables du client en matière de confidentialité.
5. Activités de personnes qui ne sont pas des avocats. Le secret professionnel ne s’applique pas automatiquement au travail effectué par des consultants, des enquêteurs ou d’autres personnes qui ne sont pas des avocats. Les tribunaux peuvent protéger ces communications lorsque le tiers joue un rôle essentiel dans la relation avocat-client ou lorsque le travail a été réalisé principalement dans le cadre d’un litige. Le rôle de la personne qui n’est pas un avocat devrait donc être clairement défini dès le départ.

Vous avez plus de cinq minutes? Communiquez avec un membre de notre groupe Litige et règlement des différends ou visionnez notre webinaire récent (en anglais seulement) pour en apprendre davantage sur ce sujet.