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Survol du processus d’administration de la preuve électronique en droit de la concurrence

2 juillet 2024

Le processus d’administration de la preuve électronique pourrait occuper de plus en plus de place à l’avenir dans le contexte de la Loi sur la concurrence

Julia Potter, associée chez Blakes et membre de nos groupes Concurrence et antitrust et Investissement étranger

Balado disponible en anglais avec retranscription en français ci-dessous.

Des modifications récentes à la Loi sur la concurrence augmenteront probablement le recours au processus d’administration de la preuve électronique dans le cadre des opérations de fusions et des examens connexes, mais des avancées technologiques importantes pourraient rendre ce processus plus efficace. Dans cet épisode de notre balado, les associés de Blakes Julia Potter, Jonathan Bitran et Anne Glover expliquent en quoi ce processus consiste et quel rôle crucial y joue la technologie.

Retranscription

Nathan : Bonjour, je m’appelle Nathan Kanter.

Teona : Et je m’appelle Teona Climie; bienvenue à cet épisode du balado Volume d’affaires de Blakes.

Nathan : Aujourd’hui, nous allons explorer le processus d’administration de la preuve électronique mis en œuvre dans le cadre de certaines procédures judiciaires afin de mieux comprendre de quoi il retourne.

Teona : Nous examinerons également comment la technologie joue un rôle crucial dans le processus d’administration de la preuve électronique. Les progrès technologiques permettent en effet à nos équipes juridiques de travailler plus efficacement et d’obtenir des résultats plus rapidement pour nos clients.

Nathan : Afin de nous aider à approfondir nos connaissances sur ce sujet, nous accueillons aujourd’hui Julia Potter et Jonathan Bitran, associés chez Blakes et membres de nos groupes Concurrence et antitrust et Investissement étranger, ainsi qu’Anne Glover, associée chez Blakes, membre du groupe Litige et chef de l’équipe deSource. Ensemble, nous discuterons de leurs expériences dans le domaine de la preuve électronique, particulièrement dans le contexte du droit de la concurrence, puis nous discuterons des technologies qui font une différence.

[musique]

Nathan : Julia, pour nos auditeurs qui ne sont pas des spécialistes du droit, pourriez-vous expliquer en quelques mots ce en quoi consiste le processus d’administration de la preuve électronique?

Julia : Bien sûr. Je dirais que, essentiellement, le processus d’administration de la preuve électronique consiste en l’identification, la collecte, l’examen et la production de documents pertinents, stockés principalement sous forme électronique, qui serviront dans le cadre de poursuites judiciaires.

J’emploie le mot « documents » dans un sens très large. Il peut s’agir de courriels, de documents Word, Excel ou encore PowerPoint. Il peut également s’agir de messages internes d’une société, comme ceux envoyés par l’intermédiaire de Teams, de WebEx, de Slack ou de toute autre plateforme similaire. Les messages vocaux, les messages texte, les rendez-vous ajoutés aux calendriers et les images peuvent constituer de la preuve électronique. Bref, à peu près tout ce qui vous vient à l’esprit qui laisse une trace et peut ainsi être recueilli. Tout document recueilli qui se révèle pertinent peut ensuite être produit comme preuve, à condition de ne pas être visé par le secret professionnel.

Vous savez, l’administration de la preuve électronique a beaucoup changé au fil du temps. Auparavant, pour mener à bien ce processus, les avocats devaient effectuer un travail beaucoup plus manuel, en vérifiant toutes les boîtes de documents, en examinant tous les supports de stockage et en passant en revue chacun des documents papier, mais aujourd’hui, la technologie est de plus en plus mise à profit. Cette nouvelle approche consiste à recueillir les documents par voie électronique au moyen de programmes informatiques. Les documents sont téléchargés et versés dans d’énormes systèmes d’analyse de documents; une équipe d’avocats les examinent par la suite par le biais d’une plateforme. Ces avocats travaillent souvent à distance grâce à la technologie, puis, s’il y a lieu, produisent la preuve électroniquement.

Nathan : Dans quelles situations quelqu’un aurait-il besoin d’une preuve électronique?

Julia : La preuve électronique est utilisée dans le cadre de litiges, en général, tant civils que pénaux. Dans le contexte du droit de la concurrence, un processus de preuve électronique est habituellement lancé pour répondre à des demandes massives de documents qui proviennent du Bureau de la concurrence du Canada. De telles demandes se présentent souvent en lien avec des examens complexes de fusions. Le cas échéant, vous recevriez par exemple ce qu’on appelle une demande de renseignements supplémentaires, laquelle exige de produire de nombreux documents aux fins de l’examen de l’opération.

Il convient de souligner que le processus d’administration de la preuve électronique pourrait occuper de plus en plus de place à l’avenir dans le contexte de la Loi sur la concurrence. C’est que des modifications ont été apportées à la Loi sur la concurrence il y a peu de temps, en décembre dernier, aux termes desquelles le commissaire de la concurrence s’est vu conférer le pouvoir d’exiger que des documents lui soient fournis pour les besoins d’études de marché visant des secteurs que le Bureau souhaite examiner. En général, une quantité assez importante de documents est demandée et doit être produite, et ce, par un grand nombre d’intervenants dans le secteur en question.

Il y a également lieu de noter que d’autres modifications proposées à la Loi sur la concurrence, qui entreront en vigueur prochainement, élargiront la capacité des parties privées d’engager des poursuites à la suite d’infractions à la Loi sur la concurrence. Compte tenu de ce nouveau type d’actions privées, il est donc réaliste de s’attendre à ce qu’une quantité de documents encore plus importante doive être produite dans l’avenir, comme c’est le cas dans les autres types de litige.

Teona : Jonathan, quelles sont les différentes étapes du processus d’administration de la preuve électronique?

Jonathan : En gros, on doit d’abord identifier les gardiens des documents. Une fois les documents fournis, on les télécharge dans un ordinateur puis on les verse dans un système d’analyse de documents. Les documents peuvent alors être examinés et, s’il y a lieu, être produits.

La première étape consiste à identifier ces fameux « gardiens ». Le terme « gardiens » est une façon élégante de désigner les personnes qui possèdent des renseignements pertinents. Par exemple, dans le cadre d’un examen de fusion entre concurrents, ces personnes sont les hauts dirigeants des sociétés concernées. En règle générale, les gardiens sont rencontrés afin de déterminer où ils conservent leurs documents, comme Julia l’a mentionné précédemment. Les TI doivent recueillir les documents appropriés et, souvent, ils pourront le faire à distance.

Une fois les documents recueillis, ils sont versés dans le système d’analyse de documents. Les documents sont dédupliqués et organisés de sorte qu’il n’y ait qu’une seule copie de chaque document.

Une feuille de programmation doit alors être créée. Essentiellement, elle sert de registre dans lequel les personnes responsables de l’examen consignent ce qu’ils voient dans les documents, comme de l’information sur la pertinence des renseignements contenus dans ces derniers, sur le secret professionnel ou sur quoi que ce soit d’autre qui mérite d’être pris en note.

Ensuite, l’examen commence. Il faut former les gens qui vont examiner les documents. Chez Blakes, nous avons la chance de pouvoir compter sur l’équipe deSource, qui a l’habitude d’effectuer ce genre d’examen.

À cette étape, l’apprentissage machine peut faciliter l’analyse à effectuer. Certains clients tiennent à ce que tous les documents soient passés en revue, et il existe des méthodes qui veillent à ce que chaque document fasse l’objet d’un examen. D’autres méthodes permettent de créer un algorithme et de se fier sur la machine pour cerner les documents pertinents. Bien sûr, le secret professionnel demeure respecté.

Il peut s’écouler un jour ou deux avant que la production des documents soit exécutée et que le dossier final puisse être transmis au gouvernement ou à la partie adverse, s’il s’agit d’un litige. Une fois transmis, le processus est terminé.

Teona : Merci, Jonathan. Comme dans d’autres types de procédures judiciaires, le processus d’administration de la preuve électronique doit certainement poser des défis. Pouvez-vous nous donner quelques exemples?

Jonathan : Eh bien, tout d’abord, je crois – et cela ne s’applique pas seulement au processus d’administration de la preuve électronique – que plus on anticipe les différents écueils potentiels, mieux c’est. Cela dit, d’après moi, certaines des difficultés que nous avons rencontrées par le passé sont plus courantes que d’autres.

L’un des problèmes susceptibles de survenir est l’identification tardive des « gardiens ». Si, à elle seule, l’étape qui consiste à identifier qui sont ces personnes vous prend quelques jours ou quelques semaines, vous pourriez déjà tirer sérieusement de l’arrière.

La façon de traiter les documents qui sont pertinents, qui ne sont pas visés par le secret professionnel, mais qui, toutefois, pourraient nuire à votre cause, représente un sérieux défi. Il est judicieux de mettre en place des processus permettant de cerner ce genre de documents. On les appelle parfois, les « documents chauds ». Bien que ces documents chauds soient souvent négatifs, il peut également s’agir de documents positifs que vous voudrez utiliser plus tard et, donc, pour lesquels vous devriez établir un plan quant à la manière de les traiter. Il est donc utile de songer à la façon dont vous pourrez situer les documents chauds négatifs dans le contexte tout en en atténuant l’incidence, et, s’ils sont positifs, à la façon de les mettre à profit au cours des procédures.

Un autre défi intéressant avec lequel nous avons dû composer au fil des ans est que, par exemple, lorsque nous devons fournir des documents au Bureau de la concurrence, ceux-ci doivent être fournis en anglais ou en français. Il est donc important de prévoir le temps nécessaire pour la traduction, ce qui peut être assez complexe et coûteux, surtout si certaines des langues utilisées ne sont pas très courantes.

Un dernier défi lié à la gestion du temps se pose surtout dans le cadre des examens de fusions entre concurrents. Habituellement, si les documents demandés ne sont pas fournis dans les 90 jours qui suivent la date à laquelle vous avez reçu la demande de production de documents, alors les documents doivent être actualisés à une date plus récente que la date à laquelle vous aviez reçu la demande, de sorte que vous vous trouvez confronté au problème de « la poule et de l’œuf », en devant constamment réactualiser les documents à fournir.

Dans le contexte de la concurrence, il est très important de mener rapidement à bien le processus, sinon il peut devenir particulièrement lourd.

Nathan : Anne, en tant qu’experte résidente du cabinet en matière de technologie de la preuve électronique, pourriez-vous nous expliquer comment le processus d’administration de la preuve électronique a évolué au cours des dernières années à mesure que la technologie a progressé et ce à quoi nous pouvons nous attendre dans l’avenir?

Anne : Comme Julia l’a mentionné précédemment, depuis quelques années, la technologie est de plus en plus utilisée dans le cadre du processus d’administration de la preuve électronique et on réfléchit davantage aux façons dont elle peut être mise à profit à ce chapitre. Les progrès technologiques réalisés au cours des deux dernières années nous ont notamment permis de traiter les volumes élevés avec lesquels nous devons de plus en plus composer.

La technologie de l’heure s’appelle « apprentissage actif continu ». Elle consiste à examiner un document et à indiquer dans le système s’il est pertinent ou non. Le système parcourt alors en temps réel les autres documents et repère ceux qui sont pertinents. Il est possible de configurer le système de différentes façons, mais l’idée, c’est d’entraîner le système au fur et à mesure que vous en apprenez sur l’affaire, ce qui augmente votre efficacité et fait économiser de l’argent à votre client.

Nous croyons que l’IA générative sera elle aussi bientôt exploitée dans ce domaine. C’est déjà le cas aux États-Unis, mais au Canada, des logiciels pourraient bien être disponibles dans les six prochains mois. Selon notre compréhension, l’IA générative pourrait être utilisée dans le cadre du processus d’administration de la preuve électronique en permettant de donner à l’ordinateur des instructions sur ce qui est pertinent et non pertinent, et ensuite, au fur et à mesure que vous en apprendrez sur l’affaire, vous pourrez renseigner l’ordinateur, un peu comme on enseigne à des humains. Au fil du temps, l’ordinateur sera suffisamment bien entraîné pour déceler lui-même ce qui est pertinent et ce qui ne l’est pas.

Des discussions portent également sur d’autres choses auxquelles pourrait servir l’IA générative. Par exemple, certains se demandent si elle pourrait ou non être utile pour générer automatiquement des registres de renseignements protégés par le secret professionnel, ou encore pour repérer des documents clés. Le problème, toutefois, avec les documents clés, c’est qu’on ne sait jamais vraiment ce qui se révélera être « clé » dans une affaire. On peut donc se demander si l’IA générative sera utile sur ce front.

Enfin, je crois que nous pouvons nous attendre à ce que, durant les mois à venir, la technologie et le processus d’administration de la preuve électronique continuent d’évoluer considérablement.

[musique]

Nathan : Merci, Julia, Jonathan et Anne, de vous être joints à nous aujourd’hui et de nous avoir fait part de vos réflexions sur l’univers de la preuve électronique.

Teona : J’invite les auditeurs qui souhaitent en savoir davantage sur ce sujet et notre balado à visiter notre site Web blakes.com.

Nathan : D’ici la prochaine fois, prenez soin de vous.

À propos du balado Volume d’affaires de Blakes

Notre balado Volume d’affaires (anciennement Continuité) se penche sur les répercussions que peut avoir l’évolution du cadre juridique canadien sur les entreprises, et ce, dans notre réalité « post-COVID-19 » et dans l’avenir. Des avocates et avocats de tous nos bureaux discutent des défis, des risques, des occasions, des développements juridiques et des politiques gouvernementales dont vous devriez avoir connaissance. Nous abordons par ailleurs divers sujets qui vous importent et qui sont liés à la responsabilité sociale, comme la diversité et l’inclusion.

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