COVID-19 : de nouveaux conseils pour les conseils d’administration

Les administrateurs savent bien que dans la plupart des sociétés, le conseil d’administration joue un rôle de supervision. Depuis des années, on leur répète que la règle d’or de la gouvernance du conseil se résume à « surveiller sans s’ingérer ». Toutefois, dans le contexte de la pandémie de COVID-19, de nombreux administrateurs s’interrogent sur la meilleure façon de s’acquitter de leur devoir fiduciaire (agir avec honnêteté et de bonne foi dans l’intérêt de la société) et de leur devoir de diligence (faire preuve du degré de soin, de diligence et de compétence dont ferait preuve, dans des circonstances semblables, une personne d’une prudence raisonnable).

Les administrateurs se demandent si leurs devoirs augmentent en cette période de perturbations sans précédent, et si les règles de gouvernance et le cadre d’intervention de leur conseil respectif devraient être modifiés pour correspondre à l’élargissement de leurs devoirs en raison de la COVID-19.

Dans sa publication d’avril 2020 intitulée Liste de vérification liée à la COVID-19 : 51 questions que les administrateurs et dirigeants de sociétés ouvertes doivent examiner, Blakes présente 51 questions que nous avons abordées à l’intention des sociétés ouvertes canadiennes et qui portent sur l’incidence de la COVID-19 sur leurs résultats financiers, leurs activités et leurs flux de trésorerie, ainsi que sur le cours ou la valeur de leurs titres sur les marchés publics des capitaux. Dans le présent bulletin, nous voulons compléter cette information en vous offrant un point de vue de l’intérieur de la salle du conseil.  

1. Dans les circonstances actuelles, quel rôle devraient jouer le conseil et son président?

À l’heure actuelle, ce qui préoccupe les administrateurs, ce sont leurs responsabilités de surveillance et de gestion des risques. Instinctivement, ils pourraient vouloir jouer un rôle plus actif et demander la tenue de réunions additionnelles ainsi que plus de renseignements de la part du chef de la direction pour s’assurer d’exercer une supervision suffisante à l’égard des décisions de la direction. Toutefois, dans une situation de crise comme celle de la pandémie de COVID-19, les conseils d’administration doivent trouver le juste équilibre entre la surveillance et le soutien de la direction. Alors que cette crise bat son plein, nous croyons que le président du conseil aurait intérêt à éviter de surcharger l’équipe de direction avec des demandes de renseignements non essentiels. Il doit exercer son leadership en gérant les attentes des administrateurs et mettre l’accent sur des communications efficaces, franches et régulières avec le chef de la direction. Au cours des dernières semaines, nous avons vu des présidents de conseils beaucoup plus actifs, jouant un rôle clé d’agent de liaison solide et constant entre l’équipe de haute direction et le conseil de leur société.

Le chef de la direction et les hauts dirigeants en ont plein les bras avec la gestion au jour le jour de la crise. Le conseil devrait quant à lui adopter une vue d’ensemble et veiller à ce que les décisions prises par la direction soient conformes à la culture et aux valeurs fondamentales de l’organisation. Il devrait également s’assurer que ces décisions soient viables à court, moyen et long termes en posant des questions et en offrant des commentaires critiques, indépendants et constructifs. C’est également au conseil que revient le rôle de réfléchir stratégiquement à la reprise graduelle des activités et à ce que cela signifie pour l’organisation. Plus précisément, il s’agira de tenir compte des répercussions de la reprise éventuelle sur diverses parties prenantes, pour ce qui est notamment des mesures futures relatives à la santé et à la sécurité, à l’incidence de la distanciation sociale et des interdictions de déplacements sur les activités, de la technologie disponible et des conséquences sur l’information financière et la rémunération des dirigeants, du personnel et des retraités.

2. Quels sont les aspects pratiques des interventions du conseil? 

Le conseil doit maintenir des liens étroits avec le chef de la direction sans être envahissant. La fréquence des communications est importante, tout comme l’étendue des sujets abordés. Par exemple, si l’organisation mène des activités dans un secteur fortement réglementé, il est très important que le conseil et la direction s’assurent que toute l’information pertinente en matière de sécurité, pour les clients et les employés, est communiquée au conseil par la direction sur une base régulière, et que cette information est facile à comprendre. Les administrateurs doivent également examiner les hypothèses de la direction et offrir un point de vue utile ainsi qu’un regard neuf sur toutes les solutions envisagées.

Il est primordial que des processus de contrôle adéquats soient en place pour que les administrateurs puissent obtenir de l’information à jour au sujet des répercussions de la COVID-19 sur les activités de l’organisation. Les administrateurs doivent s’efforcer de bonne foi de surveiller les activités de l’organisation en mettant en place pour le conseil un système de surveillance et de déclaration raisonnable qui va au-delà du fait de simplement s’assurer que l’organisation se conforme à la loi. Tout défaut de faire de tels efforts de bonne foi risquerait de contrevenir au devoir de loyauté et pourrait engager la responsabilité des administrateurs. Ainsi, dans l’affaire Marchand v. Barnhill. 212 A.3d 805 (2019), qui s’est déroulée à l’époque d’une éclosion de listériose, les administrateurs d’un des plus grands fabricants de crème glacée aux États-Unis ont été reconnus coupables de n’avoir mis en place aucun système ni aucun contrôle de déclaration ou de communication de l’information. Une fois qu’un tel système ou de tels contrôles sont en place, le conseil doit contrôler ou superviser consciencieusement les activités de l’organisation afin de s’assurer de demeurer au courant des risques ou des problèmes exigeant son attention. Bref, pour bien s’acquitter de leurs fonctions, les administrateurs doivent faire des efforts de bonne foi pour s’assurer de la mise en place d’un système de surveillance et, par la suite, ils doivent se servir de celui-ci.
Parmi les exemples de pratiques exemplaires applicables aux préoccupations propres aux organisations, mentionnons : 

• mettre en place un processus ou un protocole selon lequel la direction doit tenir le conseil au courant des pratiques de conformité de l’organisation en matière de risque et de déclaration connexe;

• tenir des réunions régulières afin de permettre au conseil d’examiner les questions se rapportant à ces risques sur une base continue;

• prévoir du temps lors de chacune de ces réunions pour aborder les sujets de préoccupation et consigner fidèlement par écrit les détails des discussions. 

En outre, nous estimons que le conseil devrait veiller à ce que les plans d’urgence de la direction soient transparents à la grandeur de l’organisation et qu’ils soient communiqués en substance aux parties intéressées concernées, dont les employés, les actionnaires, les fournisseurs, les clients, les investisseurs, les créanciers, les gouvernements et les collectivités environnantes. À cette fin, le conseil doit s’assurer que les voies de communication, aussi bien à l’intérieur qu’à l’extérieur de l’organisation, sont bien établies et que le message et l’information communiqués sont clairs, uniformes à l’interne à travers les différentes voies de communication et pour tous les publics cibles, et conformes à la stratégie de la direction et à l’information communiquée au public. La communication de la stratégie et un leadership fort sont incontournables.

Les conseils feraient également bien de passer en revue les polices d’assurance des administrateurs et dirigeants, les clauses d’indemnisation ou de libération des conventions de responsabilité, ainsi que toutes les polices d’assurance applicables de leur organisation. 

Enfin, nous constatons que certaines équipes de direction hésitent à modifier considérablement les plans stratégiques de leur organisation ou à mettre un terme à certaines activités. À cet égard, les conseils ne doivent pas hésiter à pousser leur organisation à aller de l’avant et à poser toutes les questions hypothétiques dictées par les circonstances entourant les décisions difficiles à prendre.

3. Au-delà de leur responsabilité de surveillance, les conseils doivent-ils parfois jouer un rôle plus actif?  

Lorsque l’équipe de direction ne démontre pas le leadership requis ou ne possède pas la compétence spéciale qui serait essentielle dans le contexte particulier alors que le conseil possède cette compétence, il pourrait être approprié de demander à des membres du conseil de jouer un rôle plus actif au sein de l’organisation. Il nous est arrivé de voir des administrateurs, occupant des postes de hauts dirigeants au sein d’organisations aux prises avec des problèmes similaires, d’offrir au chef de la direction de l’organisation dont ils sont membres du conseil d’administration de profiter de leur expérience. Habituellement, cette approche est bien accueillie; tous s’accordant pour dire que le regroupement des expériences aident à prendre plus rapidement les décisions qui s’imposent.

Nous avons également vu des conseils d’administration intervenir plus fréquemment lorsque la situation financière de l’organisation était en péril et posait un risque pour la continuité de l’exploitation.  

4. Lorsque la direction fait rapport sur la COVID-19, quels sont certains des éléments sur lesquels les administrateurs devraient se pencher?

Outre les questions touchant spécifiquement leur organisation, les administrateurs devraient selon nous obtenir de l’information sur ce qui suit :

1. Situation courante de l’organisation : Quelle est la situation exacte de l’organisation?  Comment gère-t-elle la crise? Que sait-elle des risques les plus sérieux et quelles sont les mesures qu’elle prend pour les atténuer?

2. Santé, sécurité et bien-être des employés : Quelles sont les nouvelles au sujet de la santé et sécurité des employés (nombre de cas et réaction de l’organisation)? Quel est le taux d’absentéisme? Quelle est l’incidence sur les activités et quelles mesures d’atténuation ont été prises? Est-ce que des employés ont été mis à pied, sont en congé ou ont été autrement financièrement touchés par des décisions de l’organisation? Comment la rémunération des membres de la direction est-elle touchée?

3. Aperçu des activités dans les installations : Quels sont les niveaux d’occupation dans les installations et quels sont les plans de rechange si certaines installations doivent fermer leurs portes temporairement?

4. Dette et obligations : Quels sont les ratios, les obligations et les engagements de l’organisation aux termes d’arrangements financiers ou d’engagements contractuels importants?

5. Affectation du capital et risques de liquidité : Quelle est la position de liquidité de l’organisation? Quels sont les besoins de l’organisation et quelles mesures ont été prises pour la préservation des flux de trésorerie et le suivi des débiteurs et des provisions pour créances douteuses (analyses de sensibilité et simulations de crise)? Quelles sont les sources de capitaux disponibles de l’organisation et ceux-ci devraient-ils être suffisants? Pour combien de temps et dans quelles circonstances?

6. Situation des principaux clients : Comment l’organisation traite-t-elle les demandes de ses principaux clients? Les livraisons ou les produits à livrer sont-ils retardés? Quelle est la situation financière de principaux clients? Que peut faire l’organisation pour calmer les inquiétudes d’ordre commercial des principaux clients?

7. Examen de la chaîne d’approvisionnement : Les principaux fournisseurs de l’organisation connaissent-ils des difficultés? L’organisation a-t-elle des problèmes liés à la situation à la frontière? Quel décalage prévoit-on pour l’organisation et ses principaux fournisseurs dans la livraison des fournitures au moment de la reprise plus ou moins régulière des activités?

8. Aide gouvernementale : Quelles démarches ont été entreprises afin de tirer profit des différents plans gouvernementaux conçus pour aider à soutenir l’économie? Le cas échéant, quelle information doit être rendue publique par l’organisation dans un tel contexte?

9. Horizon temporel de la stratégie : Quels ajustements doivent être apportés à l’échéancier de mise en œuvre du plan stratégique de l’organisation? Certains conseils fixent un nouvel horizon temporel d’un an, voire même de trois mois, pour leur plan.

10. Occasions sur les marchés : L’organisation est-elle disposée à tirer profit des occasions et à relever les défis posés par la chute du cours des actions? Des dirigeants compétents pourraient devenir disponibles; les marchés pourraient être ouverts au refinancement des arrangements de crédit; des occasions d’acquisitions pourraient se présenter; l’organisation pourrait être vulnérable aux approches non sollicitées de tiers; les financements par capitaux propres pourraient devenir excessivement dilutifs, etc.

11. Communication : Les communications, à l’interne comme à l’externe, y compris les communiqués de presse, les messages aux employés et le plan de communication avec les gouvernements, les autorités de réglementation et les principaux intéressés, sont-elles efficaces et efficientes? Le ton donné par la direction est-il constant, même si la situation évolue?

12. Soutien : Quelles mesures sont prises pour aider à répondre aux besoins de la collectivité ou des gouvernements, comme une réorientation de certaines activités ou usines de l’organisation?

5. À quelle fréquence les administrateurs devraient-ils se réunir?

D’après ce que nous avons observé, habituellement, le président du conseil et le chef de la direction se parlent très régulièrement, parfois même tous les jours. L’information se rend jusqu’au conseil de différentes façons. Selon le type d’entreprise et de contexte, nous constatons que, le plus souvent, des réunions officielles ont lieu toutes les deux semaines par téléconférence ou, encore mieux, à distance grâce aux plateformes virtuelles. Il s’agit de brèves rencontres pour faire le point, où les administrateurs sont mis au courant des sujets abordés ci-dessus. Il arrive que les réunions soient enregistrées au profit des administrateurs absents, souvent parce que ceux-ci devaient s’occuper des mêmes questions au sein de leur propre organisation. De tels enregistrements devraient être supprimés une fois que les administrateurs absents en ont pris connaissance.

Les administrateurs de nombreuses organisations qui versent toujours des jetons de présence aux réunions du conseil ont choisi de ne pas recevoir de jetons à l’égard de ces réunions d’information afin de soutenir l’organisation et de conserver des liquidités. Certains de ces administrateurs ont plutôt choisi de faire don d’une partie de leurs jetons.

Nous croyons qu’il y aurait lieu de tenir un procès-verbal de chacune de ces réunions et de le faire circuler rapidement (entre les réunions) parmi les administrateurs afin qu’il soit approuvé à la réunion suivante. Cette discipline aidera les administrateurs à rester au fait des mesures prises par la direction, des sujets présentés et des questions nécessitant un suivi. Une pratique exemplaire que nous suggérons est que les administrateurs s’abstiennent de prendre des notes personnelles sur les discussions tenues lors de ces réunions. Le procès-verbal devrait être la seule source de référence.

6. Quel est le format privilégié pour les rapports au conseil?

D’après nos observations, au cours de la semaine où le conseil ne tient pas de réunion officielle, la plupart des conseils reçoivent du chef de la direction une brève mise à jour écrite en style télégraphique et axée sur les faits, qui présente un suivi des points abordés la semaine précédente conformément aux sujets énumérés ci-dessus. Certains présidents de conseil communiquent également de façon informelle avec les administrateurs pour leur donner un complément d’information entre les réunions. Au temps de la COVID-19, une communication efficace par la direction fait toute la différence.

Toutefois, si les rapports ou les communications devaient être partagés rapidement en temps de crise, les conseils doivent veiller à ce que les procès-verbaux des réunions et toutes les communications accessoires reflètent leur position ainsi que l’information publiquement communiquée par l’organisation. Les administrateurs doivent aussi tenir compte des risques en matière de cybersécurité et de litige associés à toute communication écrite par message texte, courriel ou autre moyen de communication instantanée, et doivent faire preuve de prudence lorsqu’ils échangent des renseignements confidentiels ou sensibles.

7. Le conseil devrait-il songer à former un comité spécial?

Certains conseils pourraient envisager de former un comité spécial sur la COVID-19 en pensant qu’un petit groupe d’administrateurs pourraient plus facilement tenir des discussions et agir face à l’évolution rapide de la situation. Cependant, la plupart des conseils ont plutôt préféré que tous les administrateurs soient appelés à intervenir à l’égard des problèmes et des occasions découlant de la pandémie. Une telle approche permet aux administrateurs de remplir leurs fonctions et évite de créer un partage inégal de l’information entre eux. De fait, même si l’intention est de rendre l’information accessible à tous, la situation évolue extrêmement vite et les conséquences sont inconnues. La formation d’un comité spécial sur la COVID-19 pourrait entraîner la création de deux catégories d’administrateurs : ceux qui possèdent l’information et ceux qui ne la possèdent pas. En outre, pour bon nombre d’organisations, la gestion de cette crise sans précédent exige que le conseil réfléchisse et prenne des décisions rapides sur des questions comportant des enjeux considérables. Or, en raison de l’importance des enjeux, ces questions ne peuvent être déléguées à un comité. Qui plus est, les points de vue diversifiés offerts par l’ensemble des administrateurs ne pourront qu’être bénéfiques à la prise des décisions.

8. Des plans de relève appropriés sont-ils en place pour le cas où des administrateurs ou des membres de la direction tomberaient malades?

Ce virus ne fait pas de discrimination. Plusieurs émetteurs à capital ouvert ont fait savoir que leur chef de la direction avait été ou était infecté par la COVID-19. D’autres ont annoncé le décès de certains de leurs employés clés.

Les conseils doivent tenir des discussions portant sur le réexamen de leurs plans de relève à la lumière de la pandémie de COVID-19, en commençant par le président du conseil, les présidents des comités et les principaux membres de la direction. Les plans devraient prévoir deux remplaçants pour chaque poste : 1) le successeur immédiat, et 2) le remplaçant du successeur immédiat. Parmi toutes les personnes concernées, le consensus doit être clairement que les particuliers désignés dans les plans de relève soient informés, s’il y a lieu, qu’ils ont été choisis pour agir à titre de remplaçant éventuel, surtout dans le cas du successeur immédiat, et qu’ils doivent se tenir prêts à intervenir d’un moment à l’autre. Aucune période d’ajustement ne sera possible si le titulaire d’un poste tombe malade. En outre, dans le contexte actuel, il est à prévoir que la capacité d’une organisation à recruter des candidats au sein d’autres organisations sera très limitée, ce qui intensifiera la recherche de remplaçants compétents à l’interne.

Dans le cas des postes pour lesquels aucun remplaçant n’a été trouvé à l’interne, nous recommandons de désigner un remplaçant temporaire expérimenté pouvant assumer les responsabilités et gérer la crise à court terme. Ce remplaçant temporaire pourrait même être un administrateur retraité d’un poste semblable au sein d’une autre organisation. L’agence de conseils en vote Institutional Shareholder Services Inc. a déclaré dans la mise à jour de sa directive Impacts of the COVID-19 Pandemic: ISS Policy Guidance, publiée le 8 avril 2020, qu’elle appliquera, selon son appréciation, les lignes directrices relatives à l’indépendance des administrateurs et à d’autres questions pour tolérer que des postes de direction soient temporairement occupés par des administrateurs en raison de l’invalidité ou de l’incapacité d’un membre existant de l’équipe de direction.

9. Qu’en est-il de l’information communiquée au public?

Tout le monde sait qu’il est difficile, de nos jours, de fournir de l’information exacte et utile au sujet des répercussions actuelles et futures de la COVID-19 sur les activités commerciales. Cela dit, les émetteurs à capital ouvert doivent communiquer de l’information utile et éviter de faire des déclarations générales inspirées de celles d’un autre émetteur assujetti. Les conseils doivent insister sur ce point auprès de l’équipe de direction de leur organisation. Le libellé de l’information communiquée au public, comme les communiqués de presse et les rapports annuels ou trimestriels, doit être analysé et soupesé soigneusement.

Tout récemment, les autorités de réglementation en valeurs mobilières et les bourses canadiennes ont publié des lignes directrices relativement à des dispenses et à des mesures d’assouplissement accordées aux émetteurs à capital ouvert dans le contexte de la COVID-19; pour en savoir davantage, consultez notre publication d’avril 2020 intitulée Liste de vérification liée à la COVID-19 : 51 questions que les administrateurs et dirigeants de sociétés ouvertes doivent examiner. En outre, des orientations utiles sont fournies dans la disclosure guidance publiée par la Securities and Exchange Commission des États-Unis le 25 mars 2020. On y trouve une liste de questions que les émetteurs à capital ouvert devraient se poser lorsqu’ils évaluent et divulguent les effets de la COVID-19.

10. Alors que les gouvernements commencent à relâcher les mesures de confinement, qu’est-ce que les conseils envisagent?

Jusqu’à maintenant, la plupart des efforts des équipes de direction et des conseils ont été consacrés à la gestion et à la supervision quotidiennes des conséquences de la COVID-19. Certaines organisations ont commencé à planifier les protocoles de retour au travail, mais très peu d’entre elles avaient prévu la façon dont les gouvernements semblent organiser le relâchement des mesures de confinement : certains secteurs avant d’autres, certains pays avant d’autres, certaines provinces ou régions avant d’autres, certains groupes d’âge avant d’autres, etc.

Afin de réduire les inquiétudes des employés quant à leur santé au moment de leur retour au travail, certaines organisations envisagent de ne pas rappeler tout le monde en même temps. Ainsi, le retour des employés du siège social et des titulaires de postes administratifs dont les fonctions se prêtent le mieux au télétravail, comme les fonctions juridiques, communicationnelles, comptables et fiscales (dans bien des cas) ainsi que la plupart des fonctions administratives, pourrait être retardé, même jusqu’à la fin de l’année. D’autres envisagent un retour graduel à la normale (le retour de certains employés les jours pairs et d’autres les jours impairs, ou des heures de travail réduites), tout ayant des arrangements permettant de poursuivre l’application de mesures de distanciation sur les lieux de travail. On ne peut non plus nier l’apparition d’une nouvelle norme à cet égard, car les employés s’habituent à ne plus devoir se déplacer pour se rendre au bureau, tandis que les organisations constatent les avantages des tendances axées sur l’assouplissement des conditions de travail qui se sont accélérées dernièrement. Cette nouvelle réalité ne correspond peut-être pas à ce que les conseils et les chefs de la direction avaient prévu pour le retour au travail de tous lorsqu’ils ont demandé à leurs employés de rester chez eux au début de mars. On peut s’attendre à une attitude beaucoup plus conservatrice au sein des conseils d’administration lorsque les budgets de trésorerie et les projections de revenus leur seront présentés.

Alors que les conseils s’efforcent d’aider leurs organisations à naviguer en eaux troubles, nous leur suggérons de prendre toutes leurs décisions dans l’optique des valeurs prônées par leur société, comme celles-ci sont exprimées dans leurs documents publics et sur leur site Web. C’est la meilleure façon, selon nous, de s’assurer que les administrateurs s’acquittent des devoirs qui leur sont imposés par la loi.

Pour en savoir davantage à ce sujet, n’hésitez pas à vous adresser en tout temps à l’avocat de Blakes avec lequel vous communiquez habituellement ou à un membre de notre groupe Gouvernance.

Consultez notre Centre de ressources sur la COVID-19 pour en savoir davantage sur les répercussions de la COVID-19 sur votre entreprise.